Danıştay 10. Daire 2019/6550 Esas 2020/6016 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No: 2019/6550
Karar No: 2020/6016

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : Kendi adlarına asaleten ...'e velayeten … ve …
VEKİLLERİ : Av. …
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı (Türkiye Kamu Hastaneleri)
VEKİLLERİ : 1. Hukuk Müşaviri Av. …
İSTEMLERİN KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, davacılar tarafından redde ilişkin kısmının davalı idare tarafından vekalet ücretine ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, Fatsa Devlet Hastanesinde 29/11/2010 tarihinde gerçekleştirilen doğum esnasında çocuklarının sağ omzundaki sinirlere zarar verilmesinde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla 50.000,00 TL maddi (çocukları için), 200.000,00 TL manevi (anne için 50.000,00 TL, baba için 50.000,00 TL, çocuk için de 100.000,00 TL) olmak üzere toplam 250.000,00 TL tazminatın olay tarihinden işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunun … tarih ve … sayılı bilirkişi raporu doğrultusunda, olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, normal yolla doğum kararının hatalı olduğu, davalı idarenin personelinin olayda kusurlarının olduğu, davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, davalı idare tarafından, kararın vekalet ücretine ilişkin kısmının hatalı olduğu ileri sürülerek Mahkeme kararının temyizen incelenerek aleyhlerine olan kısımlarının bozulması istenilmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu olayda hizmet kusurunun olmadığı belirtilerek davacıların temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmakta olup, davacılar tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davacıların temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığı cihetle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiine alınan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun, 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığının hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından, dosya Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınıp, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenerek dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacılardan ...'in Fatsa Devlet Hastanesinde 29/11/2010 tarihinde gerçekleştirilen doğum esnasında gerekli dikkat ve özenin gösterilmemesi nedeniyle doğan çocuğu ...'in sağ omzundaki sinirlere zarar verilmesinde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla uğranılan zararların karşılığı olarak tazminat talebiyle davalı idareye başvurulmuş, anılan başvurunun reddi üzerine de bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık haline veya ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp, idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları manevi zararın varlığı ve manevi tazminata hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde; adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu, 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu, 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir. 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2., 3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Adli Tıp Kurumundan, küçüğün doğumunda tıbbi açıdan bir kusur olup olmadığı yönünde tespit yapılmasının istenmesi üzerine, 2. Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan, 23/05/2014 tarihli bilirkişi raporunda sonuç olarak;" ...kişide doğum öncesi doğumun normal koşullar dışında gerçekleşebileceğine dair herhangi bir tıbbi bulguya rastlanmadığı, miadında normal doğum olarak hastaneye yatırılan annenin doğum öncesi muayenesinin ilgili hekim tarafından yapıldığının anlaşıldığı, doğumun normal yoldan sonlandırıldığı, ülkemiz yasalarına göre ebelerin normal doğum yaptırma yetkisinin olduğunun bilindiği, mevcut tıbbi belgelerde bebeğin fiziksel gelişimin normal olduğu, söz konusu bulguların normal yoldan doğum yaptırılma sınırları içinde değerlendirildiği, sezeryan endikasyonunun bulunamadığı, doğum eyleminde uzama yada aksaklık bildirilmediği, söz konusu bulgularla kişiye normal doğum yaptırılmasının doğru bir yaklaşım olduğu, küçükte saptanan brakial pleksus lezyonunun normal doğum eylemi sırasında tüm özenin gösterildiği durumlarda dahi bebeğin vaginal yoldan çıkartılması sırasındaki manevralara bağlı olarak görülebildiği ve öngörülemeyen ve önlenemeyen bir komplikasyon olarak nitelendirildiği, bebeğin fiziksel gelişimi, doğum öncesi tetkik sonuçları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, doğum eylemi sırasında bebekte pleksus brakialis lezyonu oluşması yönünden ilgili sağlık personellerine atfı kabil bir kusur tespit edilmediği" belirtilmiştir.
Adli Tıp Kurumu 2. Adli Tıp İhtisas Kurulunun raporunda; doğum ağırlığı 4150 gr olan gebenin normal vajinal doğuma bırakılma kararının doğru olduğu, brakial pleksusun (omuz takılması) vajinal doğumlarda bir komplikasyon olarak görülebildiği değerlendirilmiş ise de anılan raporda şu hususların açıklığa kavuşturulmadığı belirlenmiştir:
1-Normal yolla doğum kararı alınmadan önce anne ile bütün riskler ve yararların tartışılıp tartışılmadığı açıklanmamıştır.
2-Doğumdan 4 gün önce hastaneye yatışın sebebinin ne olduğu, doğumdan önceki bu 4 günlük sürede gebeye yönelik ne gibi tıbbi takip, tetkik ve tedavinin yapıldığı hususu açıklanmamıştır.
3-Doğum öncesi brakial pleksusa engel olma adına bu durumun varlığını tahmin yöntemlerinin neler olduğu ve bu yöntemlerin dava konusu olayda uygulanıp uygulanmadığı açıklanmamıştır.
4-Brakial pleksusun tam olarak ne zaman fark edildiği, bunun üzerine en uygun müdahale yönteminin ne olduğu açıklanmamış ve bu müdahale yönteminin dava konusu olayda uygulanıp uygulanmadığına değinilmemiştir.
5-Dava konusu olayda brakial pleksus nedeninin ne olduğu tam olarak açıklanmamış, soyut ifadelerle yetinilmiştir.
Durum böyle olunca; ilgili uzman hekimlerin katılımının sağlandığı Adli Tıp Üst Kurulundan, yukarıda belirtilen hususların açık, anlaşılır şekilde cevaplandığı rapor alınarak olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığı belirlenmelidir.
Bu durumda; uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi nedeniyle, bozma kararı sonrasında mahkemece yeniden bir karar verileceğinden, bu aşamada davalı idarenin kararın vekalet ücretine ilişkin kısmına yönelik temyiz istemleri hakkında karar verilmesine olanak bulunmamaktadır.
Öte yandan, davacılar tarafından, Fatsa Devlet Hastanesinde 29/11/2010 tarihinde gerçekleştirilen doğum esnasında çocuklarının sağ omzundaki sinirlere zarar verilmesinde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla toplam 250.000,00 TL tazminatın ödenmesine karar verilmesi isteminden kaynaklanan işbu davanın ihbarı için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesi ile anılan maddenin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 61. ve devamı maddeleri hükümleri uyarınca gerekli koşulların oluştuğu anlaşılmakta olup, Mahkemece, esastan yeniden karar verilirken dava konusu olayda idare ile arasında rücu ilişkisi doğabilecek kişi veya kişilerin tespit edilerek davanın res'en ilgililere davaya müdahil olabilme haklarını kullanabilmelerini teminen davanın ihbarı gerektiği açıktır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin kabulüne,
2. Davanın reddi yolunda verilen temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09/12/2020 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.


KARŞI OY (X) :

İdare ve Vergi Mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkündür.
Davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararı hukuk ve usule uygun olup bozulmasını gerektirecek bir sebep bulunmadığından temyiz istemlerinin reddi ile kararın onanması gerektiği görüşüyle Daire kararına katılmıyorum.