Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 9. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Günü : 05.04.2016
Sayısı : 118-119

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ..."ın TCK"nun 188/3, 192/3, 62, 52/2-4, 53, 54/4, 58 ve 63. maddeleri gereğince 8 yıl 4 ay hapis ve 10.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna, müsadereye, hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 06.10.2015 gün ve 349-390 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 15.02.2016 gün ve 17364-1067 sayı ile;
"...1- Temel cezanın belirlenmesinde TCK"nın 61/1. maddesinde gösterilen ölçütler nazara alınmak suretiyle, TCK"nın 3/1. maddesi uyarınca işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde, ele geçen uyuşturucu maddenin miktarına bağlı olarak meydana gelen tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurularak alt ve üst sınırlar arasında hakkaniyete uygun bir ceza tayin edilmesi gerekirken TCK"nın 3. maddesindeki orantılılık ilkesine aykırı şekilde temel hapis cezasının alt sınırdan fazla uzaklaşılarak 15 yıl olarak belirlenmesi,
2- Koşulları oluşmadığı halde sanık hakkında TCK"nın 192. maddesinin 3. fıkrasının uygulanması suretiyle eksik ceza tayin edilmesi..." isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesi ise 05.04.2016 gün ve 118-119 sayı ile;
"...Yapılan yargılamaya toplanan delillere ve tüm dosya kapsamı içeriğine göre; Karşıyaka Cumhuriyet Başsavcılığının 27.07.2015 tarih 2015/10612-4200-426 sayılı iddianamesi ile; "27 ... rakam grubu bulunan bir araç ile Güneydoğu illerinden temin edilen uyuşturucu maddenin İzmir"de pazarlanacağı ihbarını alan polis, 29.06.2015 tarihinde saat 02.45 sıralarında Çiğli ilçesi....kavşağında sanık ... ve arkadaşları ... ve ..."ın içinde bulunduğu 27 ... 15 plakalı aracı durdurmuş, araç içinde yapılan aramada; torpido gözünün arka kısmına zulalanmış bir vaziyette altı adet siyah poşet içine sarılı esrar ele geçirilmiş, bu araçta bilahare yapılan bir diğer aramada direksiyon sol yanında bulunan göz içinde bir adet siyah ve bir adet şeffaf poşet içinde olmak üzere esrar ele geçirilmiş, İzmir Kriminal Polis Laboratuarınca düzenlenen 30.06.2015 tarihli uzmanlık raporuna göre, söz konusu araçta ele geçen toplam esrarın net 3020 gram toz esrar içerdiği anlaşılmış, yapılan araştırma neticesinde bu aracın Mehmet Polat adına kayıtlı olduğu tespit edilmiş, Mehmet Polat"ın suça iştirakinin olup olmadığının tespiti için savcılığın bu şahısla ilgili evrakı tefrik ettiği (2015/11979 soruşturma sayılı) tespit edilmiş sanık ve arkadaşları hazırlık aşamasında söz konusu uyuşturucudan haberleri olmadıklarını söylemişler, mahkememizde yapılan yargılama neticesinde de, ... ve ... ısrarla bu söylemlerini tekrar etmişler, ancak sanık ... aracında ele geçirilen maddeyi Adana ilinde husumetli olduğu ...."ın aracına koymuş olabileceği şeklinde verdiği soruşturma evresindeki beyandan dönerek kovuşturma evresinde, araçta ele geçirilen uyuşturucu maddenin kendisine ait olduğunu, bunları "İmam" lakaplı şahıstan İzmir’de satmak amacıyla satın aldığını, diğerlerinin bundan haberdar olmadığını söyleyerek suçlamayı ikrar etmiş, sanık ...’ın suç ortağı olduğu iddia edilen ... ve ...’ın sanık ... ile fikir ve eylem birliği içerisinde olduklarına dair delil bulunmadığı için, atılı suçtan beraatlarına karar verilirken, esrarı Diyarbakır"da "İmam" isimli kişiden satmak amacıyla satın alıp İzmir"e getirdiğini söyleyen sanık ... hakkında, uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun bir tehlike suçu olması ve sanığın da söz konusu uyuşturucuyu satım amaçlı elinde bulundurması gibi hususlar birlikte gözetilerek, sanığın eylemine uyan TCK’nun 188/3. Maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiği kanaatine varılmış, ancak ihbarın sadece araca ilişkin olması (ihbarda kişi adı ya da sayısı verilmemiştir) ve uyuşturucu maddenin araç içerisindeki bir zulada ele geçirilmiş olması karşısında; sanığın, arkadaşları ... ve .... ..."ın araçtaki uyuşturucu maddeden bihaber olabilecekleri kabul edilerek onlara beraat kararı verilince, sanık ...’ın uyuşturucu maddeyi tek başına sahiplenmiş olması, başkaca delilin de bulunmadığı nazara alındığın da, onun bu ikrarının esasen "suç failinin ortaya çıkarılması" manasına geldiği, aksi durumda onun da diğerleri gibi beraat etme ihtimalinin bulunduğu takdir ve kanaatıyla, sanık ... TCK’nun 192/3. maddesi kapsamında etkin pişmanlık hükmünden yaralandırılmıştır. Bu yöndeki kanaat ile sanığın şahsi sosyal durumu, suçun işleniş şekli, yeri, zamanı, kastının yoğunluğu gibi hususlar gözetilerek alt hadden aşılıp üst hadde yaklaşılması..." gerekçesiyle, sanığın önceki hükümdeki gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.
Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 30.08.2016 gün ve 199893 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 gün ve 1214-1097 sayı ile; 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 01.03.2017 gün ve 48-429 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Uyuşturucu maddenin naklinde kullanılan 27 ... 15 plakalı aracın kayıt maliki Mehmet Polat hakkında soruşturma evresinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan ayırma kararı verilmiş; sanıklar ... ve ... hakkında ise uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen beraat hükümleri temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Suç tarihi itibarıyla TCK"nun 188. maddesinin üçüncü fıkrasında 10 yıldan 20 yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası öngörülen uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık hakkında temel hapis cezasının 15 yıl olarak tayin edilmesinin isabetli olup olmadığının,
2- Sanık hakkında TCK"nun 192. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının,
Belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
İzmir Narkotik Şube Müdürlüğünce yapılan istihbarat çalışmaları neticesinde; Doğu ve Güneydoğu illerinden temin edilen yüklü miktardaki esrarın, plakasının son rakam grubu tespit edilemeyen 27 ... plakalı, Volkswagen passat marka, gri renkli araç ile İzmir iline getirilerek pazarlanacağı bilgisinin elde edildiği, görevlilerce konu hakkında gerekli araştırmalar yapılırken 29.06.2015 tarihinde saat 02.45 sıralarında, elde edilen bilgiler ile uyumlu 27 ... .. plakalı bir aracın Çiğli"den....istikametine gitmekte olduğunun görüldüğü, görevlilerce takip edilmeye başlanan aracın bir süre sonra....kavşağından İzmir istikametine dönmesi üzerine durdurulduğu, şoför koltuğunda oturan sanık ... Doğan, sağ ön koltukta oturan inceleme dışı sanık ... ve arka koltukta oturan inceleme dışı sanık ..."tan araçtan inmelerinin istendiği, adı geçenlerin araçtan indiği esnada içeriden yoğun bir esrar kokusunun gelmesi ve narkotik köpeğinin aracın sağ ön tarafına tepki vermesi üzerine konu hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verilip yazılı arama emri alındığı, araçta yapılan aramada; dışa doğru çekildiğinde yerinden çıkan torpido gözünün arkasındaki boşlukta altı adet poşet içindeki uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, görevlilerce Narkotik Şube Müdürlüğünün otoparkına getirilen araçta tekrar arama yapıldığında ise; direksiyonun sol tarafında bulunan havalandırma panelinin içinde iki paket daha uyuşturucu maddenin ele geçirildiği,
Karşıyaka Cumhuriyet Başsavcılığınca gecikmesinde sakınca bulunan hâl nedeniyle 29.06.2015 tarihinde, sanıkların üzerinde ve 27 ... .. plakalı araçta arama yapılması için yazılı emir verildiği,
İzmir Kriminal Polis Laboratuvarından alınan rapora göre; ele geçirilen maddenin toplam net 3020 gram esrar olduğu,
27 ... .. plakalı aracın Mehmet Polat adına kayıtlı olduğu,
Anlaşılmıştır.
İnceleme dışı sanık ... soruşturma evresinde; Adana ili Yüreğir ilçesinde ikamet ettiğini, iş yeri açmak için yaklaşık dört gündür İzmir"de bulunduğunu, olay tarihinde saat 00.30 sıralarında mahalleden arkadaşı sanık ... ile teyzesinin oğlu inceleme dışı sanık ...."ın kendisini telefon ile arayıp Didim"e gitmek isterken yolu karıştırdıklarını ve yanlışlıkla Çiğli"ye geldiklerini söylediklerini, bunun üzerine adı geçenler ile buluşmak için Çiğli"ye geldiğini, burada sürücülüğünü sanık ..."ın yaptığı, sağ ön koltuğunda inceleme dışı sanık ...."ın bulunduğu aracın arka koltuğuna oturduğunu, sanık ..."ın iş aramak, inceleme dışı sanık ...."ın ise hem iş aramak hem de kardeşini ziyaret etmek için İzmir"e geldiklerini söylediklerini, hareket ettikten bir süre sonra görevlilerin aracı durdurduğunu, araçta yapılan arama neticesinde suç konusu esrarın ele geçirildiğini, araçta uyuşturucu madde bulunduğunu bilmediğini,
Kovuşturma evresinde ise farklı olarak; İzmir"e ev kiralamak için geldiğini, olay günü saat 22.00 sıralarında kendisini arayan inceleme dışı sanık ...."ın, sanık ... ile birlikte Ulukent"te olduklarını, Ege Üniversitesinde okuyan kardeşine ulaşamadığı için aradığını söylediğini, bunun üzerine metroya binerek adı geçenlerin yanına gittiğini,
İnceleme dışı sanık ... soruşturma evresinde; Yüreğir ilçesinde ikamet ettiğini, genelde inşaat işlerinde çalıştığını, ancak şu an işsiz olduğunu, sanık ..."ın mahalleden arkadaşı, inceleme dışı sanık Hasan"ın ise teyzesinin oğlu olduğunu, İzmir"e gitmek için bir süredir sanık ... ile plan yaptıklarını, 28.06.2015 tarihinde sanık ..."a ait olduğunu bildiği araç ile İzmir"e hareket ettiklerini, yol boyunca aracı sanık ..."ın kullandığını, öğlen saatlerinde İzmir"e geldiklerini, inceleme dışı sanık Hasan ile buluşabilmek için kendisini telefon ile aradığını, adı geçenin işi olduğunu söylemesi üzerine geç saatlere kadar İzmir"de dolaştıklarını, ardından tekrar inceleme dışı sanık Hasan"ı arayıp saat 01.00 sıralarında kendisi ile Çiğli metro durağında buluştuklarını, inceleme dışı sanık Hasan"ın araca binmesinden kısa bir süre sonra polislerin aracı durdurduğunu, araçta yapılan aramada uyuşturucu maddenin ele geçirildiğini, ele geçirilen esrar ile bir ilgisinin bulunmadığını, İzmir"e kardeşini ziyaret etmek ve iş bulmak için geldiğini, uyuşturucu maddeyi araca kimin koyduğunu bilmediğini,
Kovuşturma evresinde ise farklı olarak; iş bulmak ve kardeşini ziyaret etmek için sanık ... ile birlikte İzmir"e gittiğini, yolda giderken telefonu olmadığı için sanık ..."ın telefonu ile kardeşini aradığını, ancak ulaşamadığını, bunun üzerine inceleme dışı sanık Hasan"ı arayıp Ulukent"e gelmesini istediğini, soruşturma evresindeki ifadesinin İzmir"e gitmek için sanık ... ile plan kurduklarına ilişkin kısmını kabul etmediğini,
İfade etmişlerdir.
Sanık ... soruşturma evresinde; Yüreğir ilçesinde ikamet ettiğini, işsiz olduğunu, mahalleden arkadaşı olan inceleme dışı sanık ....ile onun kuzeni olan inceleme dışı sanık Hasan"ı tanıdığını, olay tarihinden bir hafta önce uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan aranan .... ile kavga ettiğini, bu şahsın kendisine “Bunu senin yanına bırakmayacağım” dediğini, bu olaydan sonra hem iş bulmak hem de inceleme dışı sanık ...."ın kardeşini ziyaret etmek için İzmir"e gitmeye karar verdiklerini, 28.06.2015 tarihinde sabah erken saatlerde yola çıkıp öğlene doğru İzmir"e geldiklerini, işleri nedeniyle önce Aliağa ilçesine gidip tekrar İzmir"e döndüklerini, akşam olunca inceleme dışı sanık ...."ın inceleme dışı sanık Hasan"ı aradığını ve adı geçen sanık ile 29.06.2015 tarihinde saat 01.00 sıralarında Çiğli"de buluştuklarını, sürücülüğünü yaptığı araç ile İzmir istikametine gittikleri esnada polislerin aracı durdurduğunu, araçta uyuşturucu madde olup olmadığını sorduklarında aracı istedikleri gibi arayabileceklerini, uyuşturucu madde bulunmadığını söylediğini, ardından polis aracına geçip uyumaya çalıştığını, yapılan arama sonucu ele geçirilen esrardan haberinin olmadığını, yolculuk boyunca herhangi bir koku almadığını, suç konusu uyuşturucu maddeyi aracına olaydan önce kavga ettiği ...."ın koymuş olabileceğini,
Kovuşturma evresinde ise farklı olarak; ele geçirilen uyuşturucu maddeyi açık kimlik bilgilerini bilmediği İmam adlı kişiden 2.000 Lira karşılığında satın aldığını, inceleme dışı sanık ...."a İzmir"e gideceğini söylediğini, bunun üzerine adı geçen sanığın da İzmir"de okuyan kardeşini görmek için kendisi ile gelmek istediğini, esrar kullandığı ve İzmir"de pahalı olduğu için uyuşturucu maddeyi İzmir"e götürmeye karar verdiğini, amcasının oğlu Mehmet Polat adına kayıtlı olan aracın torpido gözündeki boşluğa ve direksiyonun sol tarafında bulunan havalandırma paneline suç konusu uyuşturucu maddeyi inceleme dışı sanık ...."ın haberi olmadan yerleştirdiğini, ardından yola çıktıklarını, yolculuk boyunca aracı kendisinin kullandığını, inceleme dışı sanık ...."ın telefon ile aradığı kardeşine ulaşamaması üzerine kendisini İzmir"de bulunan inceleme dışı sanık Hasan"ın yanına bırakmasını istediğini, gece geç saatte İzmir"e geldiklerini, inceleme dışı sanık Hasan ile buluştuklarını, Hasan"ın araca binmesinden bir süre sonra polislerin aracı durdurduklarını, polislerin torpido gözündeki esrarı bulduğunu, havalandırma panelinin içindeki esrarın yerini ise kendisinin söylediğini, inceleme dışı sanıkların uyuşturucu madde ile ilgilerinin bulunmadığını,
Savunmuştur.
Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
1- Suç tarihi itibarıyla TCK"nun 188. maddesinin üçüncü fıkrasında 10 yıldan 20 yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası öngörülen uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık hakkında temel hapis cezasının 15 yıl olarak tayin edilmesinin isabetli olup olmadığı;
Yerel mahkemece temel cezanın belirlenmesi sırasında alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak "şahsi sosyal durumu, suçun işleniş şekli, yeri, zamanı, kastının yoğunluğu" hususlarının gösterildiği,
Sanığın sabit kabul edilen uyuşturucu madde ticareti yapma suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 188/3. maddesinde on yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezasını gerektirecek şekilde yaptırıma bağlanmıştır. Madde metninde hapis cezasının alt sınırı belirlenmesine karşın üst sınır gösterilmemiştir. Bu durumda aynı Kanunun 49. maddesinin birinci fıkrasına göre belirlenecek olan hapis cezasının üst sınırı yirmi yıl olacaktır. Temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler ise 5237 sayılı TCK"nun 61/1. maddesinde;
“(1) Hâkim, somut olayda;
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler” şeklinde düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK’nun “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki; “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır.
Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçenin, TCK’nun 61/1. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın sevk ve idaresindeki aracın torpido gözünün arkasındaki boşlukta ve direksiyonun sol tarafındaki havalandırma panelinde sekiz ayrı parça hâlinde net 3.020 gram esrarın ele geçirildiği olayda, suç konusu esrarın miktarına bağlı olarak önemi ve değeri ile oluşturduğu tehlikenin ağırlığı nedeniyle, temel hapis cezasının alt sınırdan uzaklaşılarak tayini doğru bir uygulama ise de, ülke genelinde zaman zaman tonlar ile ifade edilen miktarlarda uyuşturucu maddenin ele geçirilmesi hâlinde dahi azami 20 yıl hapis cezasına hükmedilebilmesi, Yargıtayın istikrarlı uygulamalarına göre suça konu uyuşturucu madde miktarının fazla olmasının orantılı olarak teşdit nedenleri arasında kabul edilmesi, bu uygulamanın aynı ve benzer nitelikteki olaylarda ülke genelinde uygulama birliğinin ve ceza adaletinin sağlanması amacıyla da uyum içerisinde bulunmasının gerekliliği karşısında, yerel mahkemece; "şahsi sosyal durumu, suçun işleniş şekli, yeri, zamanı, kastının yoğunluğu" şeklindeki gerekçeyle temel hapis cezasının alt sınırdan fazlaca uzaklaşılarak belirlenmesi dosya kapsamı, adalet, hak ve nasafet kuralları ve “orantılılık” ilkesiyle bağdaşmamaktadır.
Bu itibarla, isabetli bulunmayan yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
2- Sanık hakkında TCK"nun 192. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığı;
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından, konuya ilişkin yasal düzenlemelerin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun uyuşturucu veya uyarıcı madde imâl ve ticareti ile kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçlarında etkin pişmanlığı düzenleyen 192. maddesinin suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan hali;
“(1) Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarına iştirak etmiş olan kişi, resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, diğer suç ortaklarını ve uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı veya imal edildiği yerleri merciine haber verirse, verilen bilginin suç ortaklarının yakalanmasını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini sağlaması hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(2) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, bu maddeyi kimden, nerede ve ne zaman temin ettiğini merciine haber vererek suçluların yakalanmalarını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırırsa, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(3) Bu suçlar haber alındıktan sonra gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek ceza, yardımın niteliğine göre dörtte birden yarısına kadarı indirilir.
(4) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı soruşturma başlatılmadan önce resmî makamlara başvurarak tedavi ettirilmesini isterse, cezaya hükmolunmaz” hükmünü içermektedir.
Maddenin gerekçesinde de; “Maddede, uyuşturucu veya uyarıcı maddelere ilişkin suçlar bakımından özel bir pişmanlık hâli düzenlenmiştir…Üçüncü fıkrada, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal veya ticareti ya da kullanmak için satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması suçları ile ilgili olarak soruşturma başladıktan sonra, etkin pişmanlık göstererek suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek cezada indirim yapılması öngörülmüştür. Ancak, bu bilgi vermenin gönüllü olması gerekir. Etkin pişmanlıktan yararlanabilmek için, bunun en geç hüküm verilmeden önce gerçekleşmesi gerekir...” açıklamalarına yer verilmiştir.
5237 sayılı TCK’da “etkin pişmanlık” başlığı altında yapılan düzenlemede, eylem suç olmaktan çıkmamakta, duyulan pişmanlık ve eylemin sonuçlarının bir kısmının bertaraf edilmesi nedeniyle faile ceza verilmemek veya verilecek cezadan indirim yapılmak suretiyle cezayı kaldıran ya da azaltan bir durum söz konusu olmaktadır.
Ceza Genel Kurulunun 20.12.1993 gün ve 301-338 sayılı kararında belirtildiği üzere, uyuşturucu madde ticareti suçları ile korunan hukuki yarar genel kamu esenliği olduğundan, iştirakçilerin kimliklerinin veya uyuşturucu maddelerin saklandığı yerin bu suçu işleyen failler tarafından bildirilmesi halinde, suça konu maddelerin ele geçirilmesine, dolayısıyla genel kamu esenliğini korumaya yönelik olarak uyuşturucu madde temini suçuyla mücadeleye katkıda bulunan bu suç faillerine tayin edilecek cezadan indirim yapılması öngörülmektedir.
Benzer suçlarla ilgili uygulamada en çok karşılaşılan hal olan, sanığın eylemi yetkili mercii tarafından haber alındıktan sonra etkin pişmanlıkta bulunmasına ilişkin 5237 sayılı TCK"nun 192. maddesinin 3. fıkrası üzerinde durulmalıdır. Buna göre, uyuşturucu ve uyarıcı madde imal veya ticareti eylemine iştirak etmiş olan veya kullanmak için uyuşturucu ve uyarıcı maddeyi satın alan, kabul eden veya bulunduran kimsenin, suçun işlendiğinin yetkili makamlar tarafından öğrenilmesinden sonra, suçun meydana çıkmasına ya da fail ve suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmesi verilen cezadan indirim nedeni olup, etkin pişmanlığın bu hali aynı maddenin 1 ve 2. fıkralarında düzenlenen cezasızlık halinden zaman itibarıyla ayrılır. Cezasızlık durumunda yetkili merciler tarafından haber alınmadan önce ihbar ve yardım yapılması gerekirken, 3. fıkrada düzenlenen ve indirim nedeni olarak kabul edilen etkin pişmanlıkta resmi makamlarca haber alınmasından sonra işbirliği aranmaktadır.
Yerleşmiş yargısal kararlar ve öğretide yer alan baskın görüşlere göre, 5237 sayılı TCK’nun 192/3. maddesinde yer alan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:
1- Fail 5237 sayılı TCK"nun 188 ve 191. maddelerinde düzenlenen suçlardan birini işlemiş olmalıdır.
2- Hizmet ve yardım bizzat fail tarafından yapılmalıdır.
3- Hizmet ve yardım soruşturma ya da kovuşturma makamlarına yapılmalıdır.
4- Hizmet ve yardım, suçun resmi makamlar tarafından haber alınmasından sonra, ancak mahkemece hüküm verilmeden önce gerçekleşmelidir. 5271 sayılı CMK’nun 158. maddesinde gösterilen, bir suç hakkında soruşturma yapmakla yetkili olan adli ve idari merciler, Adalet ve İçişleri Bakanlıkları, savcılıklar, emniyet ve jandarma teşkilatı, suçları savcılıklara iletmekle yükümlü olan vali ve kaymakamlıklar, elçilikler ve konsolosluklar resmi makamlar kapsamında değerlendirilmelidir.
5- Fail kendi suçunun ya da bir başkasının suçunun ortaya çıkmasına önemli ölçüde katkı sağlamalı, bilgi aktarımı ile suçun meydana çıkmasına ya da diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmelidir.
6- Failin verdiği bilgiler doğru, yapılan hizmet ve yardım sonuca etkili ve yararlı olmalıdır.
Uyuşturucu madde ticareti suçundan hakkında soruşturma başlatılan sanık ..."ın, resmi makamlar tarafından haber alındıktan sonra gönüllü olarak soruşturma makamlarına açıklamada bulunduğu uyuşmazlığa konu olayda, diğer şartların gerçekleştiği konusunda bir tereddüt bulunmaması nedeniyle, etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi açısından, uygulamada en çok tereddüt yaşanan 5 ve 6. bentlerinde yer alan şartların gerçekleşip gerçekleşmediği üzerinde durulmalıdır. Failin etkin pişmanlık nedeniyle indirimden yararlanabilmesi için kendi suçunun ortaya çıkmasına ya da suç ortaklarının yakalanmasına yardım ve hizmet etmiş olması gerekmektedir. Suç ortakları kavramı uyuşturucu madde suçuna katılan ya da başka bir uyuşturucu madde ile ilgili suç işleyen kimse olarak anlaşılmalı; "yakalanması" sözcüğü de, "suç ortaklarının yakalanması ya da kim olduğunun belirlenmesi" olarak kabul edilmelidir. Fail suç ortağının, uyuşturucu maddeyi satın aldığı veya sattığı kişinin ya da başka bir uyuşturucu madde suçu işleyen kişinin yakalanmasına ya da kim olduğunun belirlenmesine katkıda bulunduğunda indirimden yararlanacaktır. Failin kendi suçunun ya da suç ortaklarının ortaya çıkmasına yönelik olarak verdiği bilginin yardım ve hizmet niteliğinde kabul edilebilmesi için, hizmet ve yardımın konusu olan bilgilerin doğru olmasının yanında, hizmet ve yardımın sonuca etkili ve yararlı olması da gerekmektedir.
Buna göre, yakalanan kimsenin uyuşturucu maddeyi açık kimliğini bilmediği bir şahıstan aldığını söylemesi ya da hayalî isimler vermesi veya daha önceden uyuşturucu işine karıştığını bildiği kişinin adını vermesi etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için yeterli görülmemeli, failin bildirdiği kişi yakalanmış ise mahkûm edilmiş olması ya da yakalanamamışsa kimliği ve varlığının belirlenmesi, failin bildirdiği kişiye suç atması için bir neden bulunmadığının anlaşılması, mevcut delillerin o kişinin suçluluğunu kabule yeterli bulunması ve verilen bilginin daha önce görevliler tarafından öğrenilmemiş olması durumlarında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmalıdır. Değinilen bu hallerin dışında, failin üzerinde kullanım miktarı içerisinde uyuşturucu ve uyarıcı madde ile yakalanmış olması halinde başka bir şekilde satış için hazırlandığı anlaşılmayan maddeyi satmak için bulundurduğunu bildirmesinde de, uyuşturucu ve uyarıcı madde satmak suçundan etkin pişmanlık koşullarının gerçekleştiği kabul edilmelidir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
İzmir Narkotik Şube Müdürlüğünce yapılan istihbarat çalışmaları neticesinde; yüklü miktardaki esrarın, plakasının son rakam grubu tespit edilemeyen Volkswagen passat marka, gri renkli araç ile İzmir iline getirileceği bilgisinin elde edildiği, 29.06.2015 tarihinde elde edilen bilgiler ile uyumlu olarak 27 ... .. plakalı bir aracın görülerek görevlilerce durdurulduğu, sanık ve inceleme dışı sanıklar araçtan indiğinde içeriden yoğun bir esrar kokusunun geldiği, narkotik köpeğinin de aracın sağ ön tarafına tepki vermesi üzerine Cumhuriyet savcısından alınan yazılı arama emri ile araçta yapılan aramada torpidonun arkasında boşlukta ve direksiyonun sol tarafındaki havalandırma panelinde suça konu esrarın ele geçirildiği olayda; uyuşturucu maddenin naklinde kullanılan aracın sanığın yakın akrabasına ait olması, olay tutanağı içeriğinden araçtan yoğun bir esrar kokusu geldiğinin anlaşılması, narkotik köpeğinin aracın ön kısmına tepki vermesi ve suça konu esrarın şoför mahalline yakın iki ayrı yerde ve gizlenmiş şekilde ele geçirilmesi, söz konusu aracın Yüreğir"den İzmir"e gelene kadar sanık tarafından kullanılması, bu hususun sanık ile inceleme dışı sanık ...."ın beyanlarıyla doğrulanması karşısında; ele geçirilen 3020 gram esrarın kullanma dışında bir amaçla bulundurulduğunun ve buna bağlı olarak sanığa atılı suçun sabit olduğunun hiçbir kuşkuya yer vermeyecek biçimde açık ve kesin şekilde ispatlanmış olduğu anlaşılmaktadır.
Belirtilen nedenlerle, sanığın kovuşturma evresinde suç konusu esrarın kendisine ait olduğuna ve kullanmak amacıyla İzmir"e getirdiğine dair ikrarının kendi suçunun ortaya çıkması bakımından sonuca etkisi ve yararının bulunmadığı, bu nedenle sanık hakkında TCK"nun 192/3. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık şartlarının oluşmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, isabetli bulunmayan yerel mahkeme direnme hükmünün bu nedenden dolayı da bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 05.04.2016 gün ve 118-119 sayılı direnme hükmünün, sanık hakkında, temel hapis cezasının alt sınırdan uzaklaşılarak tayini doğru bir uygulama ise de fazlaca uzaklaşılarak belirlenmesi ve şartları oluşmadığı halde TCK"nun 192/3. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması isabetsizliklerinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.03.2018 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık bakımından oybirliğiyle karar verildi.