MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : Elatmanın Önlenmesi, Yıkım, Ecrimisil

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş olup hükmün davacı vekili ile davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.
KARAR
Davacı ... vekili, davacının 500 ada 2 parsel sayılı taşınmazın 1/2 hissesinin maliki olduğunu, davalının ise 500 ada 3 parsel sayılı taşınmazın maliki olup, davalının taşınmazların bulunduğu yerde restaurant işlettiğini, davalının taşınmazının sınırlarını aşarak davacıya ait parsele tecavüzde bulunduğunu, tecavüz ettiği yerlere bina ve eklentiler yaparak restaurant olarak kullandığını açıklayarak, elatmanın önlenmesine, 2 parsel sayılı taşınmaza davalının yaptırdığı bina ve eklentilerinin kaline, fazlaya ilişkin haklar saklı olmak üzere 25.000 TL ecrimisil alacağının ilgili dönemlerden itibaren her yıl için kademeli yasal faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş, 8.3.2016 havale tarihli dilekçe ile ecrimisil alacağı talebini 63.856 TL"ye yükseltmiştir.
Davalı ..., davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kabulüne, dava konusu 500 ada 2 parsel sayılı taşınmaza, fen bilirkişisi tarafından düzenlenen 26.03.2015 tarihli rapor ve krokide (A) harfi ile gösterilen 219,31 m2 lik kısmı, (B) harfi ile gösterilen 424,14 m2 lik kısmı ile (C) harfi ile gösterilen 114,94 m2 lik kısımları yönünden vaki elatmanın önlenmesine, tecavüzlü kısım üzerindeki yapı ve müştemilatın kaline, davacının ecrimisil istemine ilişkin davasının kabulüne, 63.856,00 TL toplam ecrimisilin, 10.778,00 TL"nin 08.08.2010 tarihinden itibaren, 11.737,00 TL"nin 08.08.2011 tarihinden itibaren, 12.747,00 TL"nin 08.08.2012 tarihinden, 13.629,00 TL"nin 08.08.2013 tarihinden, 14.964,00 TL"nin 08.08.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı vekili ile davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1. Davalının elatmanın önlenmesi ve kal talebine ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Mahkemece, dava konusu taşınmazda davacının 1/2 hissesinin bulunduğu, taşınmazın bir kısmı üzerinde ahşap taşıyıcılı üzeri kiremitli ve lokanta olarak kullanılan bina bulunduğu, davalının elatmasının haklı ve hukuken korunan bir nedene dayanmadığı, dava konusu taşınmaza davalı tarafından elatıldığı, davacının davasını ispatladığı gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmişse de, mahkemece yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki, davalı taraf savunmasında, davacının, taşınmazın mevcut haliyle kullanımı konusunda davalıdan önceki işletmeci malike rıza gösterdiği iddiasında bulunmuş olup, buna ilişkin mahkemece tarafların dayandığı daha önceki malik ile davacı arasında görülen ... 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2000/257 Esas, 2001/815 Karar sayılı dosyası getirtilmiş olmakla birlikte incelenip değerlendirilmeden, ayrıca kal istemi yönünden birden fazla malik olması halinde diğer maliklerin de davaya dahil edilmesi gerektiği hususu düşünülmeden davalının maliki olduğu iddia edilen 500 ada 3 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydı getirtilmeden eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmesi doğru değildir.
2. Davacı vekili ile davalının ecrimisile yönelik temyiz itirazlarına gelince;
Mahkemece yukarıda yazılı gerekçe ile hükme esas alınan bilirkişi raporundan hareketle toplam 63.856 TL ecrimisil alacağa hükmedilmişse de, bu karara katılma olanağı bulunmamaktadır. Şöyle ki, gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, zilyet olmayan hak sahibinin, hak sahibi olmayan kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarihli ve 22/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır. Ecrimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır. Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde oluşan ve kullanmadan kaynaklanan olumlu zarar ile malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir. (YHGK"nin 25.02.2004 tarihli ve 2004/1-120-96 sayılı kararı) 25.05.1938 tarihli ve 29/10 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ve Yargıtayın aynı yoldaki yerleşmiş içtihatları uyarınca ecrimisil davaları beş yıllık zamanaşımına tabi olup bu beş yıllık süre dava tarihinden geriye doğru işlemeye başlar.
Hemen belirtilmelidir ki, ecrimisil hesabı uzmanlık gerektiren bir husus olup, taşınmazın niteliğine uygun bilirkişi marifetiyle keşif ve inceleme yapılarak ve taleple bağlı kalınarak haksız işgal tazminatı miktarı belirlenmelidir. Alınan bilirkişi raporu, somut bilgi ve belgeye dayanmalı, tarafların ve hakimin denetimine açık değerlendirmenin gerekçeleri bilimsel verilere ve HMK"nin 266 vd. maddelerine uygun olarak açıklanması gereklidir.
Eğer, özellikle arsa ve binalarda kira esasına göre talep varsa, taraflardan emsal kira sözleşmeleri istenmeli, gerekirse benzer nitelikli yerlerin işgal tarihindeki kira bedelleri araştırılıp, varsa emsal kira sözleşmeleri de getirtilmeli, dava konusu taşınmaz ile emsalin somut karşılaştırması yapılmalı, üstün veya eksik tarafları belirlenmelidir.
İlke olarak, kira geliri üzerinden ecrimisil belirlenmesinde, taşınmazın dava konusu ilk dönemde mevcut haliyle serbest şartlarda getirebileceği kira parası, emsal kira sözleşmeleri ile karşılaştırılarak, taşınmazın büyüklüğü, niteliği ve çevre özellikleri de nazara alınarak yöredeki rayice göre belirlenir. Sonraki dönemler için ecrimisil değeri ise ilk dönem için belirlenen miktara ÜFE artış oranının tamamının yansıtılması suretiyle bulunacak miktardan az olmamak üzere takdir edilir.
Ne var ki, somut olayda, Mahkemece hükme yeterli bir araştırma yapıldığı söylenemez. Hükme esas alınan 15.04.2015 tarihli raporda, taşınmazın 2014 yılı için aylık kira gelirinin 1.247 TL olduğu tespit edilmiş, ecrimisil hesaplamasında, ilk dönem ecrimisil tutarının belirlenip, sonraki dönemler için ecrimisil değerinin, ilk dönem için belirlenen miktara ÜFE artış oranının tamamının yansıtılması suretiyle bulunacak miktardan az olmamak üzere hesaplanması gerekirken, geriye dönük olarak hesaplama yapılmış olması doğru olmamıştır. Hal böyle olunca, mahkemece dosyanın yeni bir bilirkişi kuruluna tevdi edilerek yukarıda açıklandığı şekilde Daire uygulamalarına uygun şekilde emsallere göre ecrimisil hesabı yapılmak üzere bilirkişi raporu alınarak usuli müktesep hak gözetilmek suretiyle ecrimisil talebinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Mahkemece yukarıda yazılı hususlar göz ardı edilerek karar verilmiş olması doğru olmadığından hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Davacı vekili ile davalının temyiz itirazlarının yukarıda (1) ve (2) nolu bentlerde yazılı nedenlerle kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK"nin Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK"un 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK"un 440/I maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve peşin harcın istek halinde halinde temyiz edenlere ayrı ayrı iadesine 27.03.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.