MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

1. Taraflar arasında karşılıklı olarak görülen “alacak” davalarından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesince asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davalı-karşı davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 3. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı-karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı-karşı davalı vekili dava dilekçesinde; müvekkili (yüklenici) şirket ile davalı (arsa sahibi) şirketin öncelikle 27.11.2007 tarihli protokolü, akabinde 17.03.2008 tarihli “Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Hasılat Paylaşımı Şeklinde Arsa Payı Karşılığı Yapım Sözleşmesi”ni imzaladıklarını, bu sözleşmelere göre müvekkili şirketin davalı şirkete ait Karakusunlar mahallesinde kain 9014 ada 2 parsel sayılı arsası üzerine yaklaşık 460-480 arası konut yapım işini yüklendiğini, arsa sahibinin Büyükşehir Belediyesinden aldığı ruhsat gereğince işe başladığını ancak davalı şirketin sözleşme hükümlerine aykırı olarak bankalardan aldığı borç karşılığında arsanın tapu kaydına ipotek koydurduğunu, arsanın imar planının iptal edildiğinden haberdar olan davalı şirketin bu durumu müvekkili şirkete bildirmediğini, ayrıca davalı şirketin sözleşme ile kararlaştırılan satış yetkisini havi vekâletname verme ve hafriyatı tamamlama yükümlülüklerini yerine getirmediği gibi hasılatın paylaşımına ilişkin protokolü yapmaktan da kaçındığını, bu nedenle inşaatı durduran müvekkili şirketin ihtarname keşide ederek davalı şirketi uyardığını ve yapılan iş bedelini talep ettiğini, davalı şirketin ise cevabî ihtarname ile imalat bedelini ödemeyeceğini bildirdiğini, fiili ve hukukî imkânsızlıklar nedeniyle inşaatın yapılamaz hâle geldiğini ve müvekkili şirketçe sözleşmenin feshedilmediğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, yapılan iş bedeli olan 2.997.000TL ile mahrum kalınan kâr kaybı olan 3.000.000TL bedelin 16.06.2010 tarihinden itibaren ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı ve Karşı Dava İstemi:
5. Davalı-karşı davacı vekili cevap dilekçesinde; davacı şirketin fiili ve hukukî imkânsızlık nedeniyle inşaat yapılamadığı iddiasının gerçek dışı olduğunu, zira davacı şirketin müvekkili şirkete ekonomik kriz nedeniyle inşaatı durdurduğunu bildirdiğini, öte yandan davacı şirketin yaptığı işin bedelini talep ederek inşaattan el çekmesinin sözleşmenin feshi anlamına geldiğini, sözleşmeyi feshedenin müspet zarar talebinde bulunamayacağını, ayrıca arsanın üzerinde ipotek olmaksızın davacı şirkete teslim edildiğini, bu arsanın hemen yanındaki arsaya yapılan alışveriş merkezi inşaatı nedeniyle paraya ihtiyaç doğduğunu, bu nedenle arsayı davacı şirketin bilgisi dâhilinde ve ticari hayatın gereği olarak ipoteklerle yükümlendirdiklerini, arsa üzerindeki takyidatın inşaatların yapılmasını engellemeyeceğini, ruhsatın yetkili belediyeden alındığını ve geçerli olduğunu, davacı şirketin kendilerinden vekâlet talebinde bulunmadığını, kusurun davacı şirkette olduğunu belirterek davanın reddini savunmuş; karşı davasında ise, sözleşme uyarınca müvekkili şirketin payına 235 daire düşeceğini, bu dairelerin kiraya verilmesi hâlinde en az 14.100.000TL kira geliri elde edilecekken bundan mahrum kaldıklarını, ayrıca yeni proje çizilmesi ve mevcut imalatın yıkılması için yapacakları masraflar nedeniyle müvekkili şirketin zarara uğrayacağını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, şimdilik 1.000.000TL"nin 28.06.2010 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davacı- karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
6. Davacı-karşı davalı vekili karşı davaya cevabında; davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
7. Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 25.04.2013 tarihli ve 2010/681 E., 2013/258 K. sayılı kararı ile; davacının çektiği ihtarname ile sözleşmeyi feshetmediği, ifa edilemeyeceğini ileri sürerek imal edilen kısım için imalat bedelini ve akdin ifasının davalı nedeniyle imkânsız hâle geldiğinden bahisle kâr mahrumiyetini talep ettiği, taraflar arasındaki gelişmelerden ve dosya kapsamından ifanın gerçekleşemeyeceğinin anlaşıldığı, sözleşmenin yerine getirilememesinin davalı-karşı davacı tarafın öncelikli edimlerini yerine getirmemesinden kaynaklandığı, dolayısıyla davacının iyi niyetle başlattığı işin imalat bedelini ve mahrum kaldığı kârı talep edebileceği, birbirini teyit eden bilirkişi raporlarına göre inşaat bedelinin 1.243.723,41TL, kâr mahrumiyetinin ise 9.742.276,59TL olduğu, ancak davacının 3.000.000TL talep ettiği, karşı dava yönünden ise davalı-karşı davacı arsa sahibinin sözleşmenin ifa edilememesi konusunda kusurlu olduğu, bu nedenle müspet zarar talebinin haklı bulunmadığı gerekçesiyle asıl davanın kısmen kabulüne, 1.243.743,41TL inşaat bedelinin ve talep ile bağlı olarak 3.000.000TL kâr mahrumiyetinin dava tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karşı davanın ise reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
8. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı-karşı davacı vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.
9. Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 23.06.2014 tarihli ve 2014/10780 E., 2014/10005 K. sayılı kararı ile;
“…Mahkemece; "Dava, "düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve hasılat paylaşımı şeklinde arsa payı karşılığı yapım (eser) sözleşmesi" "nden kaynaklanan alacak davasıdır.(...)
Davacı, davalı arsa sahibine keşide etmiş olduğu ihtarnamede, davalı arsa sahibinin edimlerini yerine getirmemesinin aktin ifasını engellemek amacına yönelik davranışlar olduğunu, bu nedenle akdin kendileri açısından çekilmez hale geldiğini belirtmiştir. Davacı çektiği ihtarname ile sözleşmeyi fesih etmemiş, ifa edilemeyeceği ileri sürerek imal ettiği kısım için imalat bedelini ve akdin ifasının davalı nedeniyle imkansız hale geldiğinden bahisle kar mahrumiyetini talep etmiştir. Taraflar arasındaki gelişmelerden ve dosya kapsamından bu haliyle ifanın gerçekleşemeyeceği anlaşılmıştır.
Yapılan yargılama sonucu tüm dosya kapsamı ile sözleşmenin yerine getirilememesinin davalı-karşı davacı tarafın öncelikli edimlerini yerine getirmemesinden kaynaklandığı, dolayısıyla davacının iyi niyet ile başlattığı imalat bedelini ve mahrum kaldığı karı talep edebileceği ve bu miktarın birbirini teyit eden bilirkişi raporları ile inşaat bedeli açısından 1.243.723,41 TL, kar mahrumiyeti açısından ise 9.742.276,59 TL olduğu, ancak davacı talebinin 3.000.000 TL"den ibaret olduğu, karşı dava yönünden ise davalı-karşı davacı arsa sahibinin sözleşmenin ifa edilememesi konusunda kusurlu olduğundan müspet zarar talebinde haklı bulunmadığı...” gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulüne, 1.243.743,41 TL inşaat bedelinin ve talep ile bağlı olarak 3.000.000 TL kar mahrumiyetinin dava tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karşılık davanın ise reddine karar verilmiş; hüküm, davalı -karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Temyize konu uyuşmazlık; taraflarca akdedilen 17.03.2008 tarihli ve “Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Hasılat Paylaşımı Şeklinde Arsa Payı Karşılığı Yapım Sözleşmesi” başlıklı sözleşme hükümlerinin taraflarca ihlal edilip edilmediği; buradan varılacak sonuca göre de sözleşmeyi ihlal eden tarafın diğer tarafın uğradığı (müspet ve menfi) zarardan sorumlu olup olmayacağı noktasında toplanmaktadır.
Bu aşamada, davalı-karşı davacı vekili tarafından, taraflar arasındaki uyuşmazlığın adi ortaklık hükümleri uygulanmak suretiyle çözülmesi gerektiği ileri sürüldüğünden, öncelikle adi ortaklık ile sonuca katılmalı sözleşmelerin bir alt türü olan gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesinin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.
Adi ortaklık; iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir(TBK. 620/1 md.). Diğer bir anlatımla, adi ortaklık; birbirini tanıyan, birbirlerinin kabiliyet ve şahsiyetlerine güvenen, eşit ve aynı durumda olan gerçek veya tüzelkişilerin, müşterek amacın gerçekleştirilmesini sağlayacak vasıtaları (sermaye paylarını) ortaklığa getirme konusunda karşılıklı ve uygun irade beyanlarının birbirine ulaşmasıyla teşkil eden bir kişi topluluğudur.
Buna göre adi ortaklığın unsurları; kişi, müşterek amaç, müşterek amaç uğruna birlikte çaba, katılım payı(sermaye) ve sözleşme bağı şeklinde belirtilebilir. Bu nedenle, her olayda bu unsurların var olup olmadığının araştırılması gerekir.
Ancak, adi ortaklığın, bazı komşu hukuksal müesseselerden, özellikle gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesinden ayırt edilmesini sağlayan temel kriterler; müşterek amaç ve müşterek amaç uğruna birlikte çaba unsurudur. Zira, ortaklığa sermaye olarak yalnızca emeğini koyan ortağın zarardan muaf tutulabileceğini öngören TBK. m. 623/3 (BK. m.523/2) hükmünün karşıt anlamına (argumentum a contrario) başvuran Türk doktrininde, ortaklığa sermaye olarak salt emeğini koyan ortak dışında hiçbir ortağın zarardan muaf tutulamayacağı, müşterek amacın ve sonuçta adi ortaklığın varlığından söz edebilmek için bütün ortakların hem kazanca ve hem de zarara katılmalarının gerekli olduğu görüşü egemendir. Ayrıca, ortakların müşterek amaca ulaşmak için birlikte çaba sarf etmek konusunda yükümlülük altına girmeleri, adi ortaklığın varlığı bakımından zorunludur. Bu unsur ortaklık sözleşmesinin içeriğinde mutlaka yer almalıdır(Prof. Dr. Nami Barlas, Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, 3. Bası, İstanbul 2012, s. 25-40).
Öte yandan, gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesi; yüklenici tarafından arsa sahibinin arsasında meydana getirilecek yapının, arsa sahibinin verdiği yetkiye dayanarak yüklenici tarafından satılması ve bu surette elde edilecek gelirin arsa sahibi ile yüklenici arasında, sözleşmede kararlaştırılan oranda paylaşılması esasına dayanmaktadır. Bu esastan yola çıkarak gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesi; yüklenicinin bağımsız bölümler meydana getirme ve bunların satışını sağlama borcuna karşılık, arsa sahibinin bu bağımsız bölümlerin satımına ilişkin yükleniciye temsil yetkisi verme ve bu satıştan elde edilecek geliri yükleniciyle paylaşma borcu altına girdiği sözleşme şeklinde tanımlanabilir.
Bu tanımdan yola çıkılarak, gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesinin unsurları; arsa sahibinin bağımsız bölümlerin satışından elde edilecek geliri paylaşma borcu altına girmesi (arsa sahibinin satışı bizzat yapması ya da satışın gerçekleştirilmesi için yükleniciye vekalet vermesi), yüklenicinin sözleşmede kararlaştırılan bağımsız bölümleri yapma; arsa sahibi adına satma ve alıcılara teslim borcu altına girmesi ve tarafların anlaşması olarak tespit edilebilir.
Bu sözleşmenin, diğer bir görünüm şekli ise ayni paylaşım koşulunu içeren gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesidir. Bu sözleşmede, taraflar inşa edilecek bağımsız bölümlerin belirli bir süre içerisinde satılmaması ihtimalini göz önünde bulundurup, halen satılmamış bağımsız bölüm var ise gelir paylaşımı yöntemini sona erdirip, satılmamış olan bağımsız bölümlerin ayni paylaşımını kararlaştırmaktadır(Yrd. Doç.Dr. Emrehan İnal, Sonuca Katılmalı Sözleşme Kavramı ve Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmesi, 2. Baskı, İstanbul 2011, s.149-165).
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında taraflarca akdedilen 17.03.2008 tarihli sözleşme hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; tarafların yükümlülüklerini düzenleyen 4. madde ile işin yürütülmesi sırasında ortaya çıkacak zararlardan yüklenicinin sorumlu olduğu, ayrıca bağımsız bölümlerin 3. kişilere satışı için gereken vekaletname ve yetki belgelerinin arsa sahibi tarafından yükleniciye verileceği, hasılatın paylaşımını düzenleyen 5. maddede bağımsız bölümlerin tamamının satış ve pazarlama işlemlerinin yüklenici tarafından gerçekleştirileceği, satıştan elde edilecek olan hasılattan arsa sahibinin payına düşen meblağın en az ne kadar olacağının taraflar arasında yapılacak ayrı bir protokolle belirleneceği ve işin tamamlanmasını müteakip bir yıllık süre içerisinde bağımsız bölümlerin satılamaması halinde, kalan bölümlerin fiziki paylaşımına gidileceğinin kararlaştırıldığı, buna göre sözleşme maddelerinin hep birlikte yorumlanmasından taraflarca akdedilen sözleşmenin müşterek amaç ve müşterek amaç için birlikte çaba unsurunu içermemesi nedeniyle adi ortaklık sözleşmesi olmadığı, diğer bir anlatımla “Ayni Paylaşım Koşulunu İçeren Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmesi” olduğu ve buna bağlı olarak uyuşmazlıkta eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda; mahkemece yapılan hukuki nitelendirmenin yerinde olmasına (...md. 33, HUMK. md. 76), davalı-karşı davacı arsa sahibinin sözleşme ile kararlaştırılan Kentsel Dönüşüm Projesi kapsamında imar durumunu (ve yapı ruhsatını) kesinleştirme, taşınmaz üzerine takyidat getirmeme ve hafriyatı tamamlama yükümlülüklerine aykırılık teşkil eden davranış ve eylemleri nedeniyle kusurlu olduğunun, buna bağlı olarak davacı-karşı davalı yüklenicinin kusursuz olduğunun isabetli olarak belirlenmiş olmasına ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı tarafın karşılık davaya ilişkin tüm, asıl davaya ilişkin ise sair temyiz itirazları yerinde değildir.
Ancak, fesih iradesinin açık bir irade beyanı ile karşı tarafa bildirilmesi mümkün olduğu gibi, bu iradenin bir eylem biçimi ile de duyurulması mümkündür. Davacı yüklenici, davada gerçekleştirdiği imalat bedelinin (menfi zarar) ve uğradığı kar kaybının (müsbet zarar) tahsilini talep etmiştir. Davacı yüklenici, imalat bedelini istediğinden bu talebi ile sözleşmeyi feshettiği de anlaşılmaktadır. Sözleşmenin haklı olarak feshi halinde TBK. nun 125/3 (BK. nun 108. maddesi) uyarınca ancak menfi zarar talep edilebilir.
Gerçekten, TBK’nın 125/3. maddesi uyarınca “… borçlu temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması nedeniyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir.". “Doktrinde hakim olan görüşe ve Yargıtay uygulamasına göre, burada oluşan zarar menfi (olumsuz) zarardır. Olumsuz zarar genel bir anlatımla hukuken geçerli olmayan bir borç ilişkisinin geçerli olduğuna inanmaktan (güvenmekten) doğan zarardır. Kısaca bu zarar, alacaklının sözleşme yaptığı için uğradığı, sözleşme yapmamış olsa idi uğramayacağı zarar olup, sözleşmeye güvenilerek yapılan harcamaların (giderlerin) tamamı, başka bir anlatımla karşı tarafın mal varlığına girmese bile o sözleşme nedeniyle cepten çıkan paradır. Müsbet zarar ise, sözleşme nedeniyle cebe girmesi gereken paranın, girmemesi nedeniyle meydana gelen zarardır. Bu niteliği gereği, müsbet zarar daima ileriye dönük olup, bir beklenti kaybıdır. Diğer bir ifadeyle müsbet zarar, akdin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarardır şeklinde de tanımlanabilir. Binaların bitirilmiş olması halinde getirilmesi beklenen kira geliri kaybı, geciken ifa nedeniyle ifaya bağlı ceza, seçimlik ceza, eksik işler bedeli, kâr kaybı müspet zarar kapsamındaki alacak kalemlerindendir.
Buna göre, fesih sonucu işin tasfiyesi gerekeceğinden; davacı yüklenici, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre dava tarihi itibariyle gerçekleştirdiği imalat bedelini isteyebilir. Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı gibi, kâr kaybı müspet zarar kapsamındaki alacak kalemlerinden olup menfi zarar olarak nitelendirilemez ve akdin feshi halinde de istenmesi mümkün değildir. Mahkemece, yanılgılı değerlendirme ile imalat bedeli ile birlikte kar kaybına da hükmedilmesi doğru görülmemiştir.
Bundan ayrı, davacı yüklenici sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre, imalat bedelinin tahsilini istediğinden; bu bedelin, dava tarihindeki mahalli rayiçlere göre belirlenmesi gerekmektedir. Ne var ki, mahkemece hükme esas alınan her iki bilirkişi raporunda da, imalat bedelinin davanın açıldığı 2010 yılı bayındırlık birim fiyatları esas alınmak suretiyle belirlendiği anlaşılmakta olup, rapor bu haliyle hüküm vermeye yeterli değildir.
Öte yandan, davacı dilekçesinde oran belirtmeksizin alacağının ticari faizi ile tahsilini talep etmiştir. Mahkemece, davacı tarafın bu isteminin yasal faiz mi yoksa avans faizi mi anlamına geldiğinin karar yerinde tartışılmamış olması da doğru görülmemiştir.
Şu durumda, mahkemece yapılacak iş: ikinci bilirkişi kurulundan veya yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulundan gerekirse mahallinde yeniden keşif yapılmak suretiyle alınacak raporla, imalat bedelinin davanın açıldığı 2010 yılındaki mahalli rayiçlerle hesaplattırılması ve bulunan miktarın (aleyhe hüküm verme yasağı da gözetilerek) faizi ile tahsiline karar karar verilmesi olmalıdır.
Mahkemece, eksik inceleme ve davanın hukuki niteliğine uygun düşmeyen değerlendirmelerle sonuca varılması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesiyle oy çokluğuyla bozma kararı verilmiştir.
Direnme Kararı:
10. Mahkemenin 20.10.2016 tarihli ve 2015/235 E., 2016/587 K. sayılı kararı ile; önceki karar gerekçesinin yanında, sair bozma nedenlerine uymakla birlikte, ihtarname ve dava dilekçesi içeriği dikkate alındığında davacı-karşı davalı tarafın sözleşmeyi feshetmediği, sözleşmenin feshedilmediğine ilişkin iradenin açıkça ortaya konduğu, bu nedenle davacının kâr kaybını isteyebileceği gerekçesiyle kısmen direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
11. Direnme kararı süresi içinde davalı-karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
12. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; taraflar arasındaki inşaat yapım sözleşmesinin ifa edilememesinin davalı-karşı davacı arsa malikinin kusurundan kaynaklandığının Mahkeme ve Özel Daire arasında çekişmesiz olduğu eldeki davada, davacı tarafından gönderilen ihtarname ile imalat bedelinin talep edilmesinin sözleşmenin feshi mahiyetinde olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre davacının kâr mahrumiyetini talep edip edemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
13. Eldeki davada, taraflar arasında yapılan 17.03.2008 tarihli “Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Hasılat Paylaşımı Şeklinde Arsa Payı Karşılığı Yapım Sözleşmesi” taraflarına karşılıklı borç yükleyen, karma nitelikli bir sözleşme olmakla birlikte baskın niteliğinin gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesi olması nedeniyle eser sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiği açıktır. Davalı arsa sahibinin sözleşme ile kararlaştırılan Kentsel Dönüşüm Projesi kapsamında imar durumunu (ve yapı ruhsatını) kesinleştirme, taşınmaz üzerine takyidat getirmeme ve hafriyatı tamamlama yükümlülüklerine aykırılık teşkil eden davranış ve eylemleri nedeniyle kusurlu olduğu, davalı arsa sahibinin anılan kusurlu hareketleri ile temerrüde düştüğü noktalarında Mahkeme ve Özel Daire arasında çekişme bulunmamaktadır.
14. Somut olayda, davalı-karşı davacı arsa sahibinin temerrüdü neticesinde davacı-karşı davalı yüklenici, keşide etmiş olduğu 15.06.2010 tarihli ihtarname ile arsa sahibinin edimlerini yerine getirmemesinin sözleşmenin ifasını engellemek amacına yönelik davranışlar olduğunu, bu nedenle sözleşmenin kendileri açısından çekilmez hâle geldiğini ve artık ifa edilemeyeceğini belirterek imal edilen kısım için imalat bedelini talep etmiştir.
15. Bu nedenle, uyuşmazlığın çözümü için öncelikle borçlu temerrüdünden söz edilmesi faydalı olacaktır.
16. Geniş anlamda borçlu temerrüdü (borçlunun direnimi) borçlunun sözleşmeye aykırı davranması, borcunu ifa etmemesi demektir. Bu hâlde ifa olanağı bulunmasına rağmen kararlaştırılan zaman geldiği ve uyarıldığı hâlde borçlu borcunu ifa etmemektedir.
17. Borçlunun temerrüdüne ilişkin düzenlemeye, sözleşme tarihine göre somut olaya uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 101 ilâ 108. maddelerinde yer verilmiştir. Bununla birlikte, BK’nın 358/1. maddesinde olduğu gibi, borç ilişkisinin özelliği gereği diğer bazı kanunlarda da borçlu temerrüdüne dair hükümler yer almaktadır.
18. Genel olarak borçlu temerrüdünde aranan ilk şart “edimin ifa olanağı bulunması” dır. Şayet edimin ifası objektif olarak imkânsızsa borçlu temerrüdünden söz edilemez. Borçlu temerrüdünde aranan diğer bir şart da “borcun muaccel olması”dır. Borç istenebilir hâle gelmeden temerrütten bahsedilemez. Zira muacceliyet alacaklının borçludan borçlanılan edimi talep ve dava edebilme yetkisini ifade eder. BK’nın 101/1. maddesinde “Muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur” denilmektedir. Anılan maddeye göre, temerrüt için muacceliyet yetmemekte, kural olarak alacaklının ihtarı da aranmaktadır. İhtar, alacaklının talep iradesini borçluya ulaştırmasıdır.
19. İki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde tarafların her ikisi de borç ilişkisinde hem alacaklı hem de borçlu durumundadır. Taraflardan her biri edimi ifa etmekle yükümlü olmakla beraber, diğer taraftan edimin ifa edilmesini de isteyebilecektir. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde borçlunun temerrüde düşmüş sayılabilmesi için BK’nın 101. maddesinde sayılan genel şartların yanında ayrıca özel şartlar da aranmaktadır. Bunun nedeni bu tür sözleşmelerde temerrüdün borçlu yönünden daha ağır sonuçlara bağlanmış olmasıdır.
20. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde genel şartlara ilaveten aranan özel şartlardan biri temerrüde düşen borçluya BK’nın 106/1. maddesi gereğince süre verilmesidir. Alacaklı BK’nın 106. ve 108. maddelerinde düzenlenen seçimlik haklardan yararlanmak istiyor ise temerrüde düşen borçluya uygun bir süre vermelidir.
21. Temerrüde düşen borçluya alacaklının uygun bir süre vermesi demek, temerrüde rağmen alacaklının belli bir süre içerisinde ifayı kabule rıza gösterdiğini bildirmesi demektir. Kuşku yok ki, Kanun uygun bir süre tayini suretiyle borçluyu temerrüdün sonuçlarından korumak istemiştir. Verilen sürenin uygun olup olmadığını saptamak için olayın özelliğinin gerektirdiği iyi niyet kurallarına riayet edilip edilmediğine bakmak gerekir.
22. Borç, alacaklının tayin ettiği süre sonunda da ifa edilmezse, ayrıca bir ihtara gerek olmadan BK’nın 106. ve 108. maddesindeki seçimlik haklardan biri kullanılabilir. Bu iki madde birlikte değerlendirildiğinde, iki tarafa borç yükleyen sözleşmeyle temerrüde düşen borçluya karşı, alacaklıya üç ayrı seçimlik hak tanındığı görülmektedir. Bunlar; aynen ifa ve gecikmeden dolayı tazminat isteme hakkı, aynen ifayı reddederek müspet zararını talep hakkı, sözleşmeyi feshederek menfi zararını isteme hakkı olarak sayılabilir.
23. Bununla birlikte BK’nın 107. maddesinde sayılan nedenler söz konusu ise alacaklı, borçluya mehil vermeden de, yukarıda bahsedilen seçimlik haklarından birini kullanabilir. Bunlar; borçlunun hâl ve davranışından süre verilmesinin etkisiz olacağının anlaşılması, temerrüdün alacaklı yönünden aynen ifayı faydasız hâle getirmiş olması, sözleşmede ifa tarihinin kesin olarak saptanması hâlleri olarak sayılabilir.
24. Gelinen noktada, davacının davalıya gönderdiği 15.06.2010 tarihli ihtarnamedeki iradesinin tespiti önem taşımaktadır. Ancak bu konudan önce fesih kavramına kısaca değinmek gerekecektir.
25. Sözleşmenin feshi sözleşme ilişkisinin ileriye etkili olarak son bulmasıdır. Eser sözleşmeleri ani edimli sözleşmeler arasında sayıldığından sözleşmenin feshi kural olarak geriye etkili sonuç doğurur. Geriye etkili fesih hâlinde de sözleşmeden baştan itibaren dönüldüğünde taraflar verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre birbirlerinden talep edebilir ve sözleşme ile karşılıklı olarak üstlendikleri edimlerini ifadan kurtulurlar. Uygulamada her iki hâle de sözleşmenin feshi denilmekle birlikte doktrinde dönme ve fesih farklı anlamlarda kullanılıp değerlendirilmektedir.
26. Geriye etkili fesih olarak tanımlanan dönme, sözleşmeyi sona erdiren ve tarafların iradelerine bağlı sebeplerden birisidir, beyandan ibarettir. Eser sözleşmelerinde nakit bedel karşılığı tek taraflı irade açıklaması olan dönme-geriye etkili fesih beyanı bozucu yenilik doğuran bir hak olduğundan karşı tarafa ulaşmasıyla hukukî sonuçlarını doğurur. Dönme-geriye etkili fesih beyanının açık olmasına gerek yoktur. Fesih ve dönme sözcüğü kullanılmasa da iş parasının geri istenmesi gibi dönme-geriye etkili fesih iradesini gösteren beyanlarda bulunulmuş ise sözleşmenin feshi iradesinin bildirildiğinin kabulü gerekir.
27. Somut olayda, davacı, dava dilekçesi ile sözleşmenin feshedilmediğini açıkça belirtmiş olmasına karşın ihtarnamede kullanılan “Bu durumda şirketimizin akdin feshi ile uğradığımız ve uğrayacağımız her türlü zarar ve ziyanımızın tazmini hakkımızı da saklı tutarak, öncelikle akdin icra edileceği inancı ile ve iyi niyetli sözleşme kapsamında, Ocak 210 tarihine kadar, şantiyede yaptığımız inşaat bedeli ve sarf etmek zoeunda kaldığımız genel gider karşılığı olarak 2.997.000,00TL nin ticari faiziyle birlikte 10 gün içinde tarafımıza ödenmesini, aksi takdirde yasal yollara başvuracağımızı bilvekale ihtaren bildiririm.” ifadesi ile imalat bedelinin istenilmesi suretiyle geriye dönük fesih iradesinin ortaya konulduğunun kabulünü gerektirir. İhtarnamede yapılan açıklamalarla, yüklenici olarak akdin icrası yükümlülüklerinin kalmadığının belirtilmesi suretiyle davacının BK’nın 107. maddesinde sayılan nedenlere sığındığı anlaşılmaktadır.
28. Bu açıklamalardan sonra davacı alacaklının seçimlik haklarından olan müspet ve menfi zarar kavramlarının izahı da önemlidir.
29. Müspet zarar; borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark müspet zarardır. Başka bir deyişle müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır (Tandoğan, Hâluk: Türk Mesuliyet Hukuku, İstanbul, 2010, s. 426). Örneğin, davacı davalının sözleşme gereği kabul ettiği fiyattan malı alamayınca başkasından ve daha fazla fiyatla almak zorunda kalması hâlinde bu iki fiyat arasındaki fark onun müspet zararıdır. Davacının mamelekinde, sözleşme yerine getirilseydi bulunacağı duruma göre bir azalma olmuştur. İşte müspet zarar bu iki bedel arasındaki farktan ibarettir.
30. Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi hâlinde söz konusu olur. Bu durumda sözleşme ortadan kalkmamakta, yalnızca alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı almaktadır. Burada sözleşmenin feshedilmesinden değil, borcunun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu göz ardı edilmemelidir.
31. Menfi zarar ise; uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir deyişle, sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar (Tandoğan, s. 427). Bu husus BK’nın 108. maddesindeki düzenlemeden kaynaklanmaktadır. Anılan madde; “Akitten rücu eden alacaklı, vaidolunan şeyi vermekten imtina ve tediye eylediği şeyi istirdat edebilir. Bundan başka borçlu kendisine hiç bir kusurun isnat edilemiyeceğini ispat edemezse alacaklı akdin hükümsüzlüğünden mütevellit zararın tazminini de talep edebilir” hükmünü haizdir. Görüldüğü üzere burada alacaklının sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur. Çünkü sözleşme feshedilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zarardan söz edilemez; istenilecek zarar menfi zarardır.
32. Borçlunun temerrüdü hâlinde alacaklı-yüklenici yukarıda değinildiği gibi sözleşmenin ifa edilmesi isteği yani aynen ifayı beklemek yerine sözleşmenin geriye yönelik feshi hakkını da kullanabilir. Bu hâlde alacaklı, borçlunun kusurlu olması hâlinde menfi zararını da isteyebilecek ancak müsbet zarar dolayısıyla kâr mahrumiyeti talebinde bulunamayacaktır.
33. Tüm bu açıklamalar ışığında, somut olayda davacının davalı yükleniciye gönderdiği 15.06.2010 tarihli ihtarname ile sözleşmenin ifa edilmesinin kendileri açısından imkânsız hâle geldiğini belirtip imalat bedelini talep etmesi nedeniyle sözleşmeyi geriye dönük olarak feshettiği, dolayısıyla müspet zararın istenemeyeceği, kâr mahrumiyetine ilişkin talebin reddi gerektiği açıktır.
34. Sonuç itibariyle, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uymak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
35. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
36. Öte yandan Mahkemece ilk karar ile hükmedilen imalat bedeline ilişkin bozma nedenlerine uyularak bozma doğrultusunda karar verilmiştir.
37. Bu durumda, bozma kararına uyularak oluşturulan yeni hüküm Özel Dairece inceleneceğinden, yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalı vekilinin direnme kararına yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile kararın Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı, 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
Davalı vekilinin Mahkemece uyulan yönlere ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,
Ancak karar düzeltme yolunun açık olması sebebiyle öncelikle mahkemesince kararın taraflara tebliğine ilişkin işlemlerin yerine getirilmesine, karar düzeltme yoluna başvurulması hâlinde dosyanın Hukuk Genel Kuruluna, başvurulmaması hâlinde ise mahkemesince doğrudan Özel Daireye gönderilmesine,
Aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28.09.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.