Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 13. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Günü : 09.05.2011
Sayısı : 35-436

Hırsızlık suçundan sanık ..."ın TCK"nun 141/1, 62/1, 53/1 ve 63. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Kayseri 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 09.05.2011 gün ve 35-436 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 01.04.2014 gün ve 11715-12061 sayı ile;
"Sanığın gözaltında geçirdiği sürenin 5271 sayılı CMK"nın 232/2-d maddesine muhalefet edilerek gerekçeli karar başlığında gösterilmemesi yerinde giderilebilir eksiklik olarak değerlendirilmiştir.
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hâkimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1- Olay günü, katılana ait koyun sürüsünün içinde bulunan kullanım ve tahsis gereği açık alanda bırakılan bir adet çoban köpeğinin koyunlar otlatıldığı sırada çalındığının anlaşılması karşısında, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK"nın 142/1-e maddesine uyduğu gözetilmeden yazılı şekilde aynı Yasanın 141/1. maddesi gereğince uygulama yapılması,
2- Sanığın Cumhuriyet savcılığında ve Kayseri 5. Sulh Ceza Mahkemesince alınan 27.12.2010 tarihli ifadelerinde, suçunu samimi bir şekilde ikrar ederek, katılana ait suça konu köpeği amcası..."ın evine bıraktığını beyan ettiği, katılanın da 09.05.2011 tarihli duruşmada, köpeğin sanığın amcasının evinde bulunarak, kolluk tarafından kendisine teslim edildiğini, herhangi bir zararının olmadığını beyan ettiğinin anlaşılması karşısında, sanık hakkında TCK"nın 168/1. maddesinde yazılı bulunan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,
3- Kabule göre de;
5237 Sayılı TCK"nın 53/1. maddesinin (c) fıkrasında yer alan ve koşullu salıverme tarihine kadar süren hak yoksunluğunun sadece sanığın "kendi altsoyu" üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından olduğunun gözetilmemesi suretiyle aynı maddenin üçüncü fıkrasına aykırı davranılması," isabetsizliklerinden ceza süresi bakımından kazanılmış hakkın saklı tutulması kaydıyla bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 23.04.2014 gün ve 232120 sayı ile;
"...Sanık açık alanda otlamakta olan sürünün başındaki çoban köpeğini almıştır. İddia ve kabule göre sürüden alınan küçükbaş hayvan yoktur. Bu duruma göre eylem, TCK"nun 142. maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendindeki "Barınak yerlerinde, sürüde veya açık yerlerde bulunan büyük veya küçükbaş hayvan hakkında" kapsamına girmemektedir. Zira köpek bilindiği gibi büyük veya küçükbaş hayvan kapsamında değildir. Büyükbaş hayvandan kasıt sığır ve benzerleri; küçükbaş hayvandan kasıt ise koyun ve benzerleridir.
Yüksek Dairenin tavsif ve kabulünde olduğu gibi TCK"nun 142. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine bakıldığında ise; "Adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında" ibaresinin yer almakta olduğu görülmektedir. Âdet veya tahsis veya kullanımı gereği suça konu köpeğin açıkta bırakılmak zorunda olduğu kabul edilebilirse de, canlı köpek bir eşya sayılamayacağından bu fıkra hükmünün de uygulanması mümkün değildir. Zira, eşya sözlük anlamı itibarıyla "türlü amaçlarla kullanılan insan yapısı, taşınabilir cansız nesnelerin bütünü" manasına gelmektedir. Bu tanıma göre, canlı köpeğin eşya olarak tanımlanması mümkün değildir ve dolayısıyla maddenin gerekçesinde de belirtildiği şekilde, tarlalarda bırakılan tarım araçları, inşaat yerine yığılan malzeme olarak örneklenen bu fıkradaki eşya kapsamına ve dolayısıyla bu bent içerisine girmez. Bu durumda eylemin basit hırsızlık olarak nitelendirilmesi ve Yüksek Dairenin (1) numaralı bozma nedeninin ilamdan çıkarılması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 29.05.2014 gün ve 20411-19322 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin TCK"nun 142/1-e maddesine mi yoksa aynı Kanunun 141/1. maddesine mi uyduğunun belirlenmesine ilişkin olup eylemin basit hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabulü hâlinde 6763 sayılı Kanunun 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK"nun 253. maddesi uyarınca uzlaştırma kapsamında kalıp kalmadığının da değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanığın, katılana ait, arazide otlayan sürünün başındaki çoban köpeğini çaldığı anlaşılmaktadır.
Katılan ...; çobanı olan tanık ..."nin, hayvanların otladığı sırada sürüde bulunan çoban köpeğinin ve üç adet kuzunun çalındığını söylemesi üzerine olay yerine gittiğini, etrafı araştırdığında kuzuları bulduğunu, çoban köpeğini ise bulamadığını,
Tanıklar ... ve ... aynı yöndeki beyanlarında; olay günü katılana ait küçükbaş hayvanları arazide otlattıkları sırada üç adet hastalıklı kuzunun sürünün gerisinde kaldığını, kuzuların başında bulunan çoban köpeğinin ise 38 LA 377 plakalı araçtan inen üç dört kişi tarafından araca bindirilerek olay yerinden götürüldüğünü,
Beyan etmişlerdir.
Sanık savcılıkta; 38 LA 377 plakalı aracı kendisinin kullandığını, suça konu köpeği sevmek amacıyla aldığını, sonrasında amcasının evine bıraktığı köpeğin katılana iade edildiğini, mahkemede ise farklı olarak; suça konu köpeği kendisi ile birlikte aynı araçta bulunan yeğeninin çaldığını savunmuştur.
5237 sayılı TCK"nun 141. maddesinde yer alan "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir" şeklindeki düzenleme ile hırsızlık suçunun basit hâli hüküm altına alınmış, aynı Kanunun 142. maddesinde ise suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri sayılmıştır. Hırsızlık suçunun basit hâlinin oluşması için, başkasına ait taşınabilir eşyanın suçun nitelikli hâllerinde belirtilen şekiller dışında çalınması gerekmektedir.
Suç ve karar tarihi itibarıyla uyuşmazlık konusuyla ilgili 5237 sayılı TCK"nun 142. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi;
"(1) Hırsızlık suçunun;
...
e) Âdet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında,
İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur...",
Aynı maddenin ikinci fıkrasının (g) bendi ise hırsızlık suçunun;
“Barınak yerlerinde, sürüde veya açık yerlerde bulunan büyük veya küçükbaş hayvan hakkında,
İşlenmesi hâlinde, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” şeklinde iken, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 62. maddesiyle 5237 sayılı TCK"nun 142. maddesinin birinci fıkrasındaki “iki yıldan beş yıla kadar hapis” şeklinde iken yaptırım “üç yıldan yedi yıla kadar hapis”, ikinci fıkradaki “üç yıldan yedi yıla kadar hapis” şeklindeki yaptırım ise “beş yıldan on yıla kadar hapis” olarak değiştirilmiş; maddenin ikinci fıkrasının (g) bendinde yer alan “Barınak yerlerinde, sürüde veya açık yerlerde bulunan” ibareleri madde metninden çıkarılmıştır.
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir çözüme ulaşılması bakımından 5237 sayılı TCK"nun 142. maddesinin birinci fıkrasının (e) ve ikinci fıkrasının (g) bentlerinin uygulanma şartları üzerinde durulması gerekmektedir.
5237 sayılı TCK"nun 142. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki suçun oluşabilmesi için, hırsızlık fiilinin âdet veya tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında işlenmesi gerekmekte olup bu bölüme ilişkin madde gerekçesinde de; "fıkranın (e) bendinde, âdet veya tahsis ve kullanım gereği açığa bırakılmış olan eşya hakkında hırsızlık suçunun işlenmesi, bir nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir. Tarlalarda bırakılan tarım araçları, inşaat yerine yığılan malzeme, bu kapsama giren eşyaya örnek olarak gösterilebilir. Bunların çalınmalarında kolaylık bulunması, bu nitelikli hâlin kabulünde etken olmuştur" şeklinde açıklamalara yer verilmiş, böylece maliklerince her türlü denetim, gözetim ve önlemden yoksun olan, sahiplerince sürekli biçimde korunmalarındaki zorluk nedeniyle açık alanda bulunan eşyanın başkaları tarafından alınabilmesinin kolaylığını dikkate alan bir düzenleme yapılmıştır.
Suçun konusunu oluşturan "açıkta bırakılmış eşya" ifadesinden özel alanlar dışında kalan caddeler, sokaklar, parklar, bahçeler, tarlalar, sahil kenarları ve bunun gibi yerlerde bırakılmış eşya akla gelmelidir. Bununla birlikte maddedeki nitelikli hâlin oluşması için, eşyanın açıkta bırakılması yeterli olmayıp hangi nedenle açıkta bırakıldığının araştırılması ve âdet veya tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılma şartlarının da aranması gerekecektir.
5237 sayılı TCK"nun 142/1-e maddesinde yer alan nitelikli hırsızlığın karşılığı 765 sayılı TCK’nun 491/2. maddesinde; “âdet muktezası olarak yahut tahsis ve istimalleri itibarıyla umumun tekafülü altında bulunan eşya hakkında hırsızlık” olarak düzenlenmiştir. İki madde birbiriyle paralel hükümler içermekte ise de, umumun tekafülü ya da kamunun güvencesine bırakılma şeklinde ifade edilen unsur 5237 sayılı TCK"nun 142/1-e maddesinde bulunmadığından, açıkta bırakmanın âdet, tahsis ya da kullanım gereği nedenlerine dayandığının tespiti yeterli kabul edilmiş ve böylece nitelikli hâlin uygulama alanı 765 sayılı TCK"na göre genişletilmiştir.
Öğretideki görüşlere göre âdet; "toplumda süreklilik kazanan, alışkanlık oluşturan ve genellik karakterini taşıyan, kamu düzenine, kanunlara ve ahlaka aykırı olmayan, uygunlukları nedeniyle kanunlarca korunabilir nitelikteki yaygın davranış biçimi" olarak tanımlanmış olup zamana, yere ve bölgeye göre değişebileceği, ancak kişisel alışkanlıkları kapsamadığı kabul edilmektedir.
"Tahsis" kelimesi, eşyanın bir iş için özgülenmesi, ayrılması, belirlenmesi ve hasredilmesi anlamına gelmektedir ki, parka gelenlerin oturmasına tahsis edilmiş durumda olan banklar bu kapsamda değerlendirilmelidir.
"Kullanım gereği" ibaresi ile, eşyanın kullanılması için açıkta bırakılmasının zorunlu olduğu durumlar kastedilmekte olup söz konusu eşyanın amacına uygun kullanılabilmesi ve kendisinden beklenen fonksiyonu yerine getirebilmesi için açıkta durmasının gerekli olduğu durumlarda bu nitelikli hâl uygulanacaktır. Örneğin, apartmanın önünde bulunan kapı zilleri kullanımları gereği açıkta bırakılan eşya niteliğinde kabul edilebilir. Yine arı kovanları kullanımları gereği açıkta bırakılmaktadır. Kurutulmak amacıyla tarlaya serilen üzümler de bu bent kapsamı içerisinde değerlendirilmelidir.
Doktrindeki yaygın görüşe göre, suça konu eşyanın genel ve kamuya açık bir yerde bulunmayıp herkesin rahatlıkla girip çıkamayacağı bir yere bırakılması, açıkta bırakılmasının âdet veya tahsis ya da kullanımları gereği zorunlu bulunmaması, sahibi veya zilyedi ya da onlar adına başkasının gözetimi altında olması, ebat ve ağırlığı gereği çalınmasının normalin üstünde bir güç ve teknik gerektirmesi durumlarında söz konusu nitelikli hâlin uygulanmayacağı kabul edilmekte, elektrik ve telefon direkleri, çeşmeler, elektrik lambaları, demir yollarındaki raylar, tarlalardaki tarım araçları ve toplandıktan sonra bırakılan mahsuller, deniz kıyısında bırakılan kayıklar ve ağlar, trafik işaret ve lambaları, inşaata bırakılan inşaat malzemeleri ve demirler, anıtlara bırakılan çelenkler, yol kenarlarına yığılan taş ve çakıllar, gemilerdeki can yelekleri ve filikalar, binalar üzerindeki paratonerler, sel ve baskınların önlenmesi için yapılmış duvar taşları ve kapaklar, deprem anında acil müdahale için gerekli malzemelerin bulunduğu deprem konteynerleri bu nitelikli hâl kapsamında bulunan eşyaya örnek olarak gösterilmektedir. (Sulhi Dönmezer, Mala Karşı Cürümler, Beta Yayınevi, 2001, s.388; Osman Yaşar, Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, 2010, s. 1410; İsmail Malkoç, Yeni Türk Ceza Kanunu, Malkoç Kitapevi, 2005, s.938; Kubilay Taşdemir, Ramazan Özkepir, Sahtecilik ve Mala Karşı Cürümler, Adil Yayınevi, 1999, s.332)

Diğer taraftan, 765 sayılı TCK"nda hayvanlar hakkında gerçekleştirilen hırsızlık eylemleri suçun işlendiği yere göre 491. maddenin beşinci fıkrasında “Mandıra, ağıl gibi hayvanata mahsus yerlerde bulunan yahut lüzumuna göre açık yerlerde veya kırlarda bırakılan ve haklarında 492. maddenin dokuzuncu fıkrasının tatbiki mümkün olmayan hayvanları bu yerden almak suretiyle işlenirse, cezası bir seneden beş seneye kadar hapistir.” ve aynı Kanunun 492. maddesinin dokuzuncu fıkrasında “Meskun bir hanenin doğrudan doğruya müştemilâtından olan veya duvarla çevrilmiş bulunan yerlerindeki hayvan hakkında işlenirse suçlu iki seneden beş seneye kadar hapsolunur” şeklinde iki ayrı madde biçiminde düzenlenmişken, 5237 sayılı TCK"nda bina ve eklentileri içinde muhafaza edilen hayvanların çalınması ile ilgili suç ve karar tarihinde yürürlükte olan 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi dışında özel bir madde ihdasına gerek görülmeyerek sadece barınak yeri, sürü ve açık yerlerde bırakılan büyükbaş ve küçükbaş hayvanların çalınması ile ilgili 142/2-g maddesi öngörülmüş; 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 62. maddesiyle TCK"nun 142/2-g maddesindeki “Barınak yerlerinde, sürüde veya açık yerlerde bulunan” ibareleri metinden çıkarılmıştır. Yapılan değişiklik uyarınca bu tarihten sonra büyükbaş veya küçükbaş hayvanın nereden çalındığına değil çalınan hayvanın büyükbaş veya küçükbaş olup olmadığına bakılarak uygulama yapılacaktır.
5237 sayılı TCK"nun 142/2-g maddesindeki nitelikli hâlin gerçekleşebilmesi için suça konu hayvanın büyükbaş veya küçükbaş olması gerekmektedir. Yürürlükte bulunan kanunlarımızda büyükbaş veya küçükbaş hayvan tanımı yapılmamıştır. Ancak büyükbaş veya küçükbaş hayvandan neyin anlaşılması gerektiği, 27.10.1988 gün ve 3488 sayılı Uygulama İmkânı Kalmamış Olan Kanunların Yürürlükten Kaldırılması Hakkında Kanunun birinci maddesi ile yürürlükten kaldırılan 22.3.1950 gün ve 5617 sayılı Hayvan Hırsızlığının Men’i Hakkında Kanunun ikinci maddesi ile 27.12.2011 gün ve 28155 sayılı Hayvansal Gıdalar İçin Özel Hijyen Kuralları Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan 25691 sayılı Kırmızı Et ve Et Ürünleri Çalışma ve Denetleme Usul ve Esaslarına Dair Yönetmelik"in dördüncü maddesinde açıklanmıştır. Buna göre, sığır, manda, at, katır, eşek, deve, domuz ve bunların yavruları büyükbaş hayvanı; koyun, keçi, tavşan ve bunların yavruları ise küçükbaş hayvanı ifade etmektedir. Dolayısıyla büyükbaş veya küçükbaş hayvan tanımına girmeyen tavuk, horoz, ördek, hindi, güvercin, kedi, köpek gibi hayvanların çalınması hâlinde bu bent uygulanmayacak, bu durumda çalınan hayvanın bulunduğu yere bakılarak suçun niteliğinin belirlenmesi gerekecektir.
Gelinen aşamada taşınır mal ve eşya kavramları ile hayvanların bu kavram içinde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği üzerinde de durulmalıdır.
Türk Dil Kurumu tarafından mal; “bir kimsenin, bir tüzel kişinin mülkiyeti altında bulunan, taşınır veya taşınmaz varlıkların bütünü” şeklinde tanımlanmıştır. Taşınır mal, sabit olmayan, bir yerden başka bir yere götürülmesi mümkün her türlü eşya olarak anlaşılabilir. Hukuki anlamda mal kavramı ise fiziki varlığı bulunan, mal varlığı hakkının konusunu oluşturan, belli bir değere sahip ve belirlenebilir şeyleri ifade etmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.06.1988 gün 175-306 sayılı kararında da “mal, mülkiyet konusu olabilen bütün maddi eşya ile mameleke girebilen bütün haklardır” şeklindeki tanımlamaya yer verilmiştir.
Türk Hukukunda eşya, kişilerin üzerinde hâkimiyet kurabildikleri, kişilik dışı, ekonomik değer taşıyan, maddi varlıklar olarak tanımlanmıştır. (Kemal Oğuzman, Özer Seliçi, Saibe Oktay Özdemir, Eşya Hukuku, Filiz Kitabevi, 2009, s. 4 vd.) Tanımdan da anlaşılacağı üzere eşya kavramı için gerekli unsurlar; üzerinde hâkimiyet kurulmaya elverişli ve kişilik dışı olma, az çok ekonomik değer taşıma ve maddi varlık olma şeklinde sayılabilir.
Öğretide bir kısım yazarlarca eşya kavramının cansız araç ve gereçleri kapsadığı, doğada kendiliğinden bulunan şeyler, sıvı ve gazlar ile hayvanların eşya kavramına dâhil olmadığı savunulmakla birlikte (Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 2017, s, 554; Nur Centel, Hamide Zafer, Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Beta Yayınevi, 2017, s, 344) diğer bir kısım yazarlarca da hayvanların menkul eşya kapsamında olduğu kabul edilmiştir. (Ahmet Gökcen, Ceza Muhakemesi Hukukunda Basit Elkoyma ve Postada Elkoyma, 1994, s 78) Eşya kavramının hukuki tanımı, mevzuatta hayvanların eşya olmadığına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmaması ve satış sözleşmelerine konu olabilmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, hayvanların, hukuken eşya oldukları rahatlıkla ifade edilebilir.
Nitekim, kanun koyucu büyükbaş veya küçükbaş hayvan hakkında işlenen hırsızlık suçunu nitelikli hâller arasında düzenleyerek, hayvanların ceza hukuku anlamında mal veya eşya niteliğinde olduğunu kabul etmiştir. Bununla birlikte sahipsiz ve yabani hayvanlar hırsızlık suçunun konusunu oluşturmaz.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın, katılana ait, açık arazide otlayan sürünün gerisinde kalan hasta üç kuzunun başında bekletilen çoban köpeğini çaldığı olayda; büyükbaş veya küçükbaş hayvan tanımına girmediği için TCK"nun 142. maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde yazılı suçun konusunu oluşturmayan, ancak belli bir ekonomik değerinin bulunması nedeniyle ceza hukuku anlamında eşya kapsamında değerlendirilmesi gereken çoban köpeğinin, suçun işlendiği sırada kullanım gereği herhangi bir yere bağlı olmadan, sahibinin gözetiminden uzak, açıkta bırakılması nedeniyle çalınmasında kolaylık bulunması dikkate alındığında, sanığın eyleminin TCK"nun 142. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki suçu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Özel Daire bozma kararı isabetli olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ... ve ...;
"Sanık ... hakkında Kayseri 1. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda, TCK"nun 141/1 ve 62. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezasına hükmedilmiş, anılan kararın sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 01.04.2014 gün ve 2014/12061 karar sayılı ilamı ile; olay günü, katılana ait koyun sürüsünün içinde bulunan kullanım ve tahsis gereği açık alanda bırakılan bir adet çoban köpeğinin koyunlar otlatıldığı sırada çalınması karşısında, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK"nun 142/1-e maddesine uyduğu gözetilmeden aynı Yasanın 141/1. maddesi gereğince uygulama yapıldığından bahisle itiraza konu edilmeyen diğer nedenlerle birlikte hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 23.04.2014 gün ve 2011/232120 sayı ile;
Sanık hakkında âdet veya tahsis veya kullanım gereği suça konu köpeğin açıkta bırakılmak zorunda olduğu kabul edilebilirse de canlı köpek, eşya sayılamayacağı için TCK"nun 142/1-e maddesinin uygulanamayacağından bahisle (1) numaralı bozma nedeninin ilamdan çıkarılması talebiyle itiraz edilmesi üzerine Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu tarafından itirazın reddine karar verilmiştir.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun itirazın reddine ilişkin kararına aşağıda arz ve izah edilecek sebeplerle iştirak edilmemiştir.
Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda, koyun sürüsünün başında bulunan köpeğin çalınmasından ibaret eylemin 5237 sayılı TCK"nun 142/1-e ya da aynı Kanunun 141/1. maddelerinde yazılı hırsızlık suçlarından hangisini oluşturacağı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümü için 765 sayılı TCK"nun 491/2. maddesine paralel hükümler içermekle birlikte maddenin uygulama alanını oldukça genişleten hükümlere de yer veren 5237 TCK"nun 142/1-e maddesindeki koşulların irdelenerek kanunilik prensibi, hakkaniyet ve kanun önünde eşitlik gibi hukukun evrensel ilkeleri ile ilişkilendirilmesi, buna göre de koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin yasal düzenleme, yargı kararları ve öğretideki tanımlardan yararlanılarak ortaya konması gerekmektedir.
765 sayılı TCK"nun 491/2. maddesinde yazılı bulunan suçun oluşabilmesi için, hırsızlık fiilinin, âdet muktezası olarak yahut tahsis ve istimalleri itibarıyla umumun tekafülü altında bulunan eşya hakkında işlenmesi gerekmektedir.
5237 sayılı TCK"nun 142/1-e maddesindeki suçun oluşabilmesi için hırsızlık fiilinin âdet, tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında işlenmesi gerekmektedir.
765 sayılı TCK"nun 491/2. maddesinde umumun tekafülü altındaki eşyadan bahsedilirken, 5237 sayılı TCK"nun 142/1-e maddesinde böyle bir tanım yerine açıkta bırakılan eşya denilerek bir anlamda maddenin uygulama alanının genişletildiği görülmektedir.
Uyuşmazlığa konu koyun sürüsünün başındaki köpeğin, "âdet", "tahsis" ya da "kullanım gereği" açıkta bırakılan eşya tanımına girip girmeyeceğinin, öncelikle eşyanın tanımı ile TCK"nun 142/1-e maddesindeki tanımlardan yola çıkılarak somut olayla irtibatlandırıldıktan sonra bu hususta doktrindeki görüşler ile benzer olaylardaki yargı kararları ve etkilendikleri hukukun evrensel ilkeleri ışığında belirlenmesi gerekmektedir.
Eşya sözlükte; "Türlü amaçlarla kullanılan, insan yapısı, taşınabilir cansız nesnelerin bütünü" olarak tanımlanmıştır.
Prof. Dr. Şeref Ertaş ise; medeni hukuk açısından eşyayı; "kişilerin üzerinde hâkimiyet kurabildiği, ekonomik değeri ve maddi varlığı olabilen maddeler" olarak tanımlamıştır.
Hukuki anlamda eşyanın özellikleri;
1-) Maddi varlığı olması; cismani varlığı olan şeyler eşya olarak kabul edilir. Ancak kanun koyucu bazı cismani olmayan şeyleri de eşya ile bir tutarak eşyaya ilişkin kuralların bunlara da uygulanabileceğini kabul etmiştir. Örneğin, tabii kuvvetlerin mülkiyet hakkına konu olabilmesi, müstakil bazı hakların aynî hak konusu yapılabilmesi,
2-) Sınırlanabilir olması;
3-) Hukuki hâkimiyete elverişli olması, yasaklanmış olmaması; tabii kaynaklar, ormanlar mülkiyete konu olamaz.
4-) Kişisel olmaması; insanın vücudu, organları ve ceset kural olarak eşya sayılmaz. İnsan vücudu ile kaynaşmış takma organları eşya sayılmaz, ayrılmış olan saç, takma diş eşya olarak nitelenir.
5-) Ekonomik değer taşıması;
Ceza hukukuna göre bir şeyin mal olarak kabul edilebilmesi için;
1-) Malvarlığı haklarının konusunu oluşturmalı,
2-) Belli sınırları bulunmalı,
3-) Bir değere sahip olmalı,
4-) Fiziki bir varlığı olmalı,
TCK"nun 142/1-e maddesindeki tanımlara gelince;
1-) Âdetler;
Tıpkı örfler gibi birçok sosyal içerikli ilişkiyi düzenlemekte, yönetmekte ve denetlemektedirler. Toplumsal yaşamın düzenli gitmesinde, kuralların uygulanmasında âdetler etkili olmaktadırlar. Örneğin, karşılama ve uğurlamalar, yemek ve sofra düzenleri, geçiş dönemleriyle ilgili kutlama ve kutsamalar, kız isteme, nişanlılık ve evlenme usulleri, cinsler, yaş grupları, meslek mensupları arasındaki ilişkilerin biçimleri, selamlaşma, hatır sorma sırasında uyulması gereken kurallar, bayramlar, mevsimler, önemli günlerle ilgili davranış biçimleri, "yas geçme", "baş sağlığı dileme" gibi durumlarda söylenecek sözler, takınılacak tavırlar ve tutumlar âdetlerin alanına girerler.
2-) Tahsis;
Hukuki terimler sözlüğünde tahsis, hususileştirme, bir amaca tahsis etme, ayırma, belirleme olarak tanımlanmıştır.
3-) Kullanımları Gereği Açıkta Bırakılan Eşya;
Bunlara örnek olarak, gemilerdeki can yelekleri ve filikalar, binalar üzerindeki paratonerler, sel ve baskınların önlenmesi için yapılmış duvar taşları ve kapaklar, deprem anında acil müdahâle için gerekli malzemelerin bulunduğu deprem konteynerleri bu tür eşyalara örnek olarak gösterilebilir.
Medeni hukuk ve ceza hukuku açısından, eşyayı yukarıdaki şekilde tanımladıktan ve TCK"nun 142/1-e maddesindeki tanımları açıkladıktan sonra uyuşmazlığa konu âdet, tahsis ya da kullanım gereği açığa bırakılan eşya tabirinin doktrinde nasıl tanımlandığı ve bu tanımların Yargıtay içtihatlarında nasıl karşılık bulduğunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Mustafa Emrah Şeyhanlıoğlu, Doç. Dr. Muharrem Özen danışmanlığındaki yüksek lisans tezinde;
"Bu yasa maddesinde geçen eşya kavramından, cansız, hizmet ve endüstri araç ve gereçleri anlaşılmalıdır. Bu nedenle insanlar tarafından işlenmemiş, doğada kendiliğinden yetişen sıvılar, gazlar ve hayvanlarla bunların ürünleri eşya kavramına dahil değildir. Açıkta bırakılma deyiminden; eşyanın, denetim ve gözetimden uzak, önlem alınmaksızın, herkesin girebileceği bir yerde bırakılması anlaşılmalıdır. Yasa metninden de anlaşılacağı üzere bu nitelikli hâlin oluşması için hırsızlık suçuna konu olan eşyanın âdet, tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış olması gerekmektedir. Dolayısıyla bu nedenlerden bağımsız bir şekilde açıkta bırakılan eşyanın çalınması durumunda bu nitelikli hâl oluşmayacaktır. Bu düzenleme kapsamında âdet kavramını, kamu düzeni ve yasalara aykırı olmayan ve bunlara uygunluk nedeniyle yasalarca korunabilir nitelikte genelleşmiş ve süreklilik kazanarak alışkanlık oluşturmuş davranış şekilleri olarak tanımlayabiliriz. Bu âdet tüm ülkede geçerli olabileceği gibi sadece bir bölgede de geçerli olabilir. Hayrat olarak yapılan çeşmeler ve bunların taşlarının ya da açıkta bırakılmış zirai mahsullerin çalınması örneklerinde olduğu gibi âdet gereği açıkta bırakılmış eşyalar hakkında işlenen hırsızlık suçları nitelikli hâller arasında yer almaktadır. Yine âdet gereği olmasa da çelenkler, yol kenarına yığılan taş ve çakıllar gibi tahsis ve kullanımları gereği açıkta bırakılmış olan eşyalar hakkında işlenen hırsızlık suçları da bu nitelikli hâli oluşturacaktır.
Mehmet Nacak, Yrd. Doç. Dr. Behiye Eker Kazancı danışmanlığındaki yüksek lisans tezinde;
"Âdet, tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılan eşyanın çalınması bir takım engellerle önlenmeye çalışılmış ise söz konusu nitelikli hâlin oluşmayacağını belirtebiliriz. Eşya âdet, tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış ve fakat eşya sahibi veya zilyedi tarafından koruma altında ise veya eşya zemine sıkı şekilde bağlanmış ise bu nitelikli hâlin oluşmayacağı ileri sürülmüştür. Örneğin, kullanımı gereği açıkta bırakılan arı kovanları, sahibi tarafından nöbet tutularak korunuyorsa artık açıkta bırakılmış bir eşyadan söz edilemeyeceğinden söz konusu nitelikli hâlin oluşmayacağı kanaatindeyiz. Nitekim bu durumda suçun işlenmesinde herhangi bir kolaylık da söz konusu değildir. Eşya geçici bir süreliğine denetimsiz olarak açıkta bırakılmış ise yine 142/1-e maddesi gereğince cezalandırma yapılamayacaktır.
Eşyanın âdet, tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılma hâlinin devam ettiği esnada çalınması gerekmektedir."
Yargıtay 4. Ceza Dairesi Onursal Başkanı Osman Yaşar-Yargıtay 4. Ceza Dairesi Üyesi Hasan Tahsin Gökcan -Yargıtay Tetkik Hâkimi Mustafa Artuç;
"1-) Suça konu eşya açıkta bırakılan bir eşya değilse, herkesin rahatlıkla girip çıkamayacağı bir yerde bırakılmışsa,
2-) Eşyanın açıkta bırakılması âdet, tahsis veya kullanımları gereği zorunlu değilse,
3-) Eşyanın bırakıldığı yerde ayrıca eşyayı korumak ve gözetmek üzere görevlendirilen bir kişi varsa ya da zilyet kendisi eşyayı koruyup gözetliyorsa,
4-) Eşyanın toprağa veya zemine bağlanması nedeniyle çalınması zorlaştırılmış ise,
5-) Eşyanın ebat ve ağırlığı gereği çalınması normalin üstünde bir güç ve teknik gerektiriyorsa,
6-) Eşya geçici bir süre için denetimsiz olarak açık bir yerde bırakılmışsa,
Bu nitelikli hâl uygulanmayacaktır.
Doktrinde bu nitelikli hâlin uygulanmasına ilişkin eşyalara örnek olarak, tarlada toplandıktan sonra bırakılan ürünler, elektrik direkleri, çeşmeler, demir yollarındaki raylar, elektrik lambaları, deniz kıyısında bırakılan kayıklar, ağlar, yerleşim merkezindeki cadde ve sokaklara park edilen yük ve yolcu taşıma araçları, trafik işaret ve lambaları, tarlalarda bırakılan tarım araçları, çapa, pulluk, traktör, su pompası, tohum ekme ve biçme makinesi, biçilmiş ürün, çapa, kazma, bel, su pompası, tohum ekme ve biçme makinesi, biçilmiş ürün, yaba, saban, cami önünde bu maksatla yapılmış raflara bırakılan ayakkabılar, anıtlara bırakılan çelenkler, yol kenarlarına yığılan taş ve çakıllar gösterilmiştir.
Burada sözü edilen eşya cansız, hizmet ve endüstride kullanılan araç ve gereçlerdir. İnsanlar tarafından henüz kullanılmamış, henüz işlenmemiş, bitkilerle, doğada kendiliğinden yetişen şeyler, sıvı ve gazlar, hayvanlar ve bunların ürünleri buradaki eşya kavramına dahil değildir.
Prof. Dr. Mahmut Koca- Prof. Dr. İlhan Üzülmez;
"Bu nitelikli hâl, ancak hizmet veya endüstride kullanılan araç ve gereçler hakkında uygulanabilir. İnsanlar tarafından henüz işlenmemiş, doğada kendiliğinden yetişen şeylerle, sıvı, gaz ve hayvanlar ile bunların ürünlerinin bu nitelikle hâlin konusunu oluşturamayacağı kabul edilmektedir."
Yukarıdaki genel tanımların ışığı altında somut olayımıza baktığımızda; suça konu köpeğin tahsis gereği açıkta bırakılan eşyalardan sayılamayacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır.
Âdet gereği açıkta bırakılan eşyalardan sayılması da mümkün değildir. Zira bir şeyin âdet gereği açıkta bırakılması için hiç değilse toplumda büyük bir çoğunluğun aynı davranışı sergilemesi gerekmektedir. Oysa genel olarak köpeklerin somut olayımızda olduğu gibi çoban nezaretinde otlatılan sürüyü, son derece hassas koku alma hissiyle tehlikeyi önceden sezerek çobanı uyarmak ya da vuku bulacak saldırılara karşı bizzat mücadele etmek suretiyle korumak için kullanıldıkları bilinmektedir. Ne kadar eğitilmiş olursa olsun, pek çok ailenin en önemli belki de tek geçim kaynağı olan sürünün, sadece köpeğin gözetimine terk edilmesinin toplumun çok büyük bir kesimi tarafından sergilenen bir davranış biçimi olamayacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Çok nadiren gerçekleşen bir durumun âdet olarak sayılması "âdet"in genel tanımına uymadığı gibi hukuk sistemi içerisinde üstlendiği role de aykırıdır.
Kullanımları gereği açıkta bırakılan eşyalara verilen örneklerde görüldüğü üzere, bu türdeki eşyaların başka bir şekilde muhafaza altına alınma olanağı yoktur. Açıkta bırakılması zorunludur. Yargılamaya konu edilen eylemde açıkta bırakılan köpek için böyle bir zorunluluktan söz edilemez. Zira köpeğin somut olayımızda olduğu gibi çoban nezaretinde muhafaza altına alınması her zaman mümkün olabileceği gibi bir an için suça konu köpeğin âdet veya tahsis ya da kullanım gereği açıkta bırakılabileceği kabul edilse dahi TCK"nun 142/1-e maddesindeki hırsızlık suçuna, ancak kendi başlarına hareket kabiliyeti olmayan ve tamamen insan iradesine bağlı olarak bir amaç doğrultusunda kullanılan eşyaların konu edilebileceğinin anılan madde içeriğinden ve örnek olarak gösterilen eşyaların özelliğinden anlaşılmış olması nedeniyle, eşyanın sözlükteki ve eşya hukukundaki tanımından yola çıkıldığında, ne kadar eğitilmiş olursa olsun hareketleri tam olarak insan iradesi ile sınırlandırılamayan canlı hayvanın uyuşmazlığa konu madde kapsamındaki eşya kavramına girmeyeceği kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır.
5237 sayılı TCK"nun 142/1-e maddesinde sadece âdet, tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılan eşyaların çalınması hırsızlık olarak tanımlanırken, aynı Kanunun 141. maddesinde ise zilyedin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malın, kendisine ya da başkasına yarar sağlamak maksadıyla alınması hırsızlık olarak tanımlanmıştır. TCK"nun 141. maddesinde "mal" tabirinin kullanılmasına karşın, TCK"nun 142/1-e maddesinde "eşya" tabirine yer verilmiştir. Eşya tabiri ile mal tabirinin aynı anlamda kullanılıp kullanılmadığı tartışmalı olduğu gibi ayrıca kullanım gereği açıkta bırakılan eşyanın başka birisinin ya da zilyedin korumasına terk edilmesi durumunda artık açıkta bırakılan eşyadan söz edilip edilemeyeceği de sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlığın temelini teşkil etmektedir.
Yukarıda özet olarak açıklanan tanımların ışığında sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlığın "kanunsuz suç ve ceza olmaz" kuralının sınırları içerisinde kalmak kaydıyla ceza hukukunun izin verdiği ölçüde yorum kuralları ile bağdaştırmak suretiyle çözümü gerekmektedir.
5237 Sayılı TCK"nun ikinci maddesinde özet olarak "Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez. Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile de kimse cezalandırılamaz" denilerek kanunilik ilkesi özelikle vurgulanmak istenmiştir.
"Kanunsuz suç ve ceza olmaz" kuralı Türk Ceza Hukukunda, devlet ve yargıç karşısında bireylerin "kamu hakları"nın güvencesidir.
Öğretide değerini koruyan bu kural, Anayasamızın (Madde 38) ilkeleri arasına girmiş ve 5237 sayılı TCK"nun ikinci maddesinde de açık bir şekilde ifade edilmiştir. Bu hükmün ikinci maddede yer alması bile, kurala verilen önemi gösterir.
Kanunun ikinci maddesindeki "açıkça" kelimesi Türk Ceza Hukukunda "kıyaslama"nın yasaklandığını gösterir.
Kanunsuz ceza olamayacağından, suçun cezasının belirlenmiş olması suçluların cezalandırılmasında şarttır.
Bir fiili suç saymak ve cezalandırmak yetkisinin yalnız kanuna tanınması bireylere özgürlüklerinin sınırı hakkında bilgi verir. Bireyin, nelerin ne kadar yasak olduğunu bilmeye hakkı vardır. Bu hakkını kullanan birey yasak olanı yapmaktan çekinmek, yasak olmayanı yaparken de korkusuz hareket etmek imkanını kazanır. Kanun kuralına gerçek anlamını kanun koyucunun iradesi verir. Kanunun iradesi kanun koyucunun subjektif iradesi değildir. Yazılı formül içinde ifade edilmiş objektif irade, kanunun iradesini oluşturur. Kanunun iradesini gösteren formül zorunlu olarak genel ve soyut olacağından, kuralın önce içeriğini ve anlamını belirtmeden, iradenin somut olaylara uygulanmasına imkân yoktur. Pozitif hukuk, yorum faaliyetlerinin sınırını oluşturur.
5237 sayılı TCK"nun 141. maddesinin uygulanabilmesi için başkasına ait açıkta bırakılan eşyaların zilyedin rızası olmaksızın alınması aranırken, 5237 sayılı TCK"nun 142/1-e maddesindeki suçun uygulama alanı "âdet" veya "tahsis" ya da "kullanımları gereği" açıkta bırakılan eşyaların alınması kavramları ile oldukça sınırlandırılmıştır.
5237 sayılı TCK"nun 142/1-e maddesinin uygulanabilmesi için yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan koşullar açıkça aranırken, genel hırsızlık tanımında yer bulan çoban nezaretindeki köpeği bu maddeye dahil etmek, Türk Ceza Hukukunun kabul etmediği kıyas yöntemini hem de sanık aleyhine hüküm doğuracak şekilde ceza hukukuna dahil etmek olur ki, bunun kanun koyucunun iradesine aykırı olacağı açıktır. Zira kanun koyucu, genel gerekçede iradesini açıkça ortaya koymuştur. Özellikle sanık aleyhine getirilen hükümlerin hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde kanunda açıkça belirtilmesi gerekir. Bu kural, Türk Ceza Kanunun ikinci maddesi ile hüküm altına alınan ve Anayasa hükümleri arasında da yer bulan suçların kanuniliği prensibinin doğal bir sonucudur.
İtiraza konu uyuşmazlığın daha iyi anlaşılabilmesi için Ceza Kanunumuzun amacı bakımından da somut olayın irdelenmesi gerekmektedir.
Çağdaş ceza hukukunun ve bunun ifadesini oluşturan ceza kanununun amacı hukuk devleti, kusur ve hümanizm gibi evrensel ilkelere dayalı olarak, insan onurunu, bireyin hak ve özgürlüklerini korumak, suçluyu sosyalleştirip tekrar topluma kazandırmak ve aynı zamanda bireyi ve toplumu suça karşı korumaktır.
5237 sayılı TCK"nun birinci maddesinde Ceza Kanununun amacı; "Kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir" şeklinde açıklanmıştır. Görüldüğü gibi suç işlenmesini önlemek Ceza Kanununun en önemli amaçlarından biridir. Toplumsal barışın sağlanabilmesi için suçun işlenmesini önlemeyi en temel amaç olarak benimseyen kanun koyucu, zaman zaman kolayca işlenen suçları ağır yaptırımlara bağlayarak, zaman zaman da failin göze aldığı risklere, bir başka deyişle suç işlemekteki cesaretine göre eylemin niteliğini belirleyerek orantılı yaptırımlarla suçun önlenmesini hedeflemiştir. Birinci duruma örnek olarak, açıkta ve derme çatma yapılarda bırakılan hayvanların çalınmasını düzenleyen ve ağırlatıcı bir hükme yer veren TCK"nun 142/2-g maddesi; ikinci duruma örnek olarak da özel beceriyle kişilerin üzerindeki eşyanın alınmasını düzenleyen TCK"nun 142/2-b maddesi gösterilebilir. Birinci durumda eylemin kolayca işlenmesi, ikinci durumda ise failin tehlikeli hâli ağırlatıcı neden olarak öngörülerek bir anlamda mağdurların bu suçlara maruz kalma riski önlenmek, bunun başarılamaması hâlinde ise kısmen de olsa azaltılmak istenmiştir.
TCK"nun 142/1-e maddesindeki "âdet, tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılan eşya" sözcüğüne genişletici yorumla çok geniş anlam yüklenmesi kanun koyucunun iradesine ve ceza hukukunun en temel değerlerden birisi olarak benimsenen hakkaniyet ilkesine aykırı olacağı gibi Yüksek Yargıtayın uzun yıllardan beri oluşturduğu içtihatlarda benimsenen temel ilkelere de aykırı olacaktır.
Kanun koyucu adaletin gerçekleştirilmesi için hakkaniyet ilkesini kabul etmiştir. (5237 sayılı TCK"nun 3, MK"nun 4, BK"nun 44. maddeleri)
Adalet de hakkaniyet de ahlaka yöneliktir, ancak ikisi arasındaki düşünce farklıdır. Adalet hukuk kurallarına egemen en yüksek ahlaki düşünceyi ifade ederken, hakkaniyet somut olayın özelliklerini göz önünde tutarak adalete ulaşmak için başvurulan yollardan biridir. (somut olay adaleti)
Hakkaniyet adil olmayan kuralın değil, adil olmayan sonuçların değiştirilmesi amacına hizmet eder.
Kaldı ki âdet, tahsis ya da kullanım gereği açık bırakılan eşyayı çalmayı göze alan failin, örf ve âdete uygun olarak toplum içerisinde yaşamakta iken etrafındaki büyük çoğunluğun sergilediği davranışları sergilemek isteyen bireyin hissetmesi gereken huzur ve güven duygusuna yaptığı saldırı ile çobanın ayrılmasını fırsat bilen failin, bireyin iç dünyasındaki huzur ve güven ortamına yaptığı saldırı aynı ağırlıkta değildir. Toplumsal barışın sağlanabilmesi için suçun işlenmesini önlemeyi en temel amaç olarak benimseyen kanun koyucunun, amaçlarından biri de toplumu oluşturan ve barış esasına dayalı bir hukuk toplumunda yaşama hakkına sahip olan mağdurun olabildiğince az zarar görmesinin sağlanmasıdır. Zira suçun maddi unsurlarından birini mağdur oluşturmaktadır. Bir taraftan genel anlamda hırsızlık suçunu TCK"nun 141/1. maddesi ile müeyyide altına alırken genel tanımlar kullanan kanun koyucunun, diğer taraftan bazı eşyaların belli bir şekilde kullanılmasındaki zorunluluktan ya da oluşan yaygın kanaatten kaynaklanan davranışların, huzur ve güven içerisinde sergilenebilmesini sağlayabilmek için daha ağır müeyyide içeren TCK"nun 142/1-e maddesini düzenlerken, bazı terimleri unuttuğundan ya da başka anlamda kullandığından söz etmek mümkün değildir. Hele hele başka anlamda kullanıldığı kabul edilen terimlerin (eşya) somut olayımızda olduğu gibi sanık aleyhine hüküm doğuracak şekilde kıyas yolu ile genişletilmesine hiçbir çağdaş hukuk sisteminin izin vermesi beklenemez.
Doktrinde kabul edilen görüşlerden sonra Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızdaki uyuşmazlığın daha iyi anlaşılabilmesi için benzer olaylardaki yerleşik uygulamaların irdelenmesi gerekmektedir.
Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 29.04.2014 gün ve 2014/8508 karar sayılı ilamı;
"Gece bekçisi olmadığı gibi başkaca korunması olanaklı bulunmayan inşaat hâlindeki yere, elektrik tesisatı için bir gün önce bırakılan makaraya sarılı yeraltı kablolarının çalınması şeklindeki eylemin TCK"nun 142/1-e maddesinde yazılı suçu oluşturduğu gözetilmeden aynı Yasanın 141/1. maddesiyle uygulama yapılması, karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır."
Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 13.06.2013 gün ve 2013/15840 karar sayılı ilamı;
"Katılanın ifadelerinde trafosunun başında sürekli bekçi olduğunu belirtmesi karşısında, hırsızlığa konu trafonun bu iş için görevlendirilen bir bekçi tarafından korunması hâlinde âdet veya tahsis ya da kullanım gereği açıkta bırakılmış eşya olarak kabul edilemeyeceği, sanıkların eylemlerinin 5237 sayılı TCK"nun 141/1. maddesine uyan suçu oluşturacağı gözetilmeden aynı Yasanın 142/1-e maddesinde yazılı suçu oluşturduğundan bahisle yazılı şekilde hüküm kurulması,"
Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 09.05.2013 gün ve 2013/10607 karar sayılı ilamı;
"Bekçisi bulunmayan, etrafı tel örgüyle çevrili, tamamlanmamış ve inşaat hâlindeki binanın çatısında bulunan sacları alıp araca yükleyen ve kesintisiz takip sonucu yakalanan sanıkların eyleminin âdet ve tahsis gereği açıkta bırakılan eşya hakkında hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden 5237 sayılı TCK"nun 142/1-e maddesi yerine aynı Yasanın 142/1-b maddesi ile uygulama yapılması sonuca etkili görülmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır."
Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 20.11.2013 gün ve 2013/23053 karar sayılı ilamı;
"Gece bekçisi bulunmayan, etrafı duvar ile çevrili, kapısı olan inşaat alanına bırakılan yaklaşık 350 kilogram ağırlığında, 85 metre uzunluğunda, kullanılmamış yeraltı elektrik kablosunu hırsızlayan sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK"nun 142/1-e maddesine uyduğu gözetilmeden aynı Yasanın 141. maddesinden uygulama yapılması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır."
Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 28.02.2013 gün ve 2013/4133 karar sayılı ilamı;
"Suça sürüklenen çocuğun, pazar yerinde, yakınanın bekçiliğini yaptığı kendisine ait tezgâhın üzerindeki brandayı kaldırarak, altındaki suça konu eşyaları almak suretiyle gerçekleştirdiği hırsızlık olayında, eylemin 5237 sayılı TCK’nun 141/1. maddesi kapsamında kaldığı gözetilmeden, aynı Yasanın 142/1-e maddesi gereğince uygulama yapılması,"
Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 20.12.2012 gün ve 2012/27727 karar sayılı ilamı;
"Oluş, kabul ve dosya içeriğine göre, sanığın kaçan diğer iki kişi ile birlikte şikâyetçiye ait temelleri yeni kazılmış, bekçisi ya da etrafında muhafazası bulunmayan inşaat sahasından kalıplık demir direkleri çalmaya teşebbüs etmesi eylemi 5237 sayılı TCK’nun 142/1-e maddesine uyduğundan tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir."
Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 03.10.2012 gün ve 2012/42606 karar sayılı ilamı;
"Katılanın, ikametinin karşısında bulunan inşaatı kontrol altında tutup, bekçi de bulundurması karşısında, inşaattaki kalıp demirlerinin âdet veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış olduğundan söz edilemeyeceği gözetilmeden, TCK"nun 141/1 maddesi kapsamında kalan eylem nedeniyle unsurları bulunmayan aynı Yasanın 142/1-e maddesi uyarınca hüküm kurulması,"
Yargıtay 17. Ceza Dairesinin 22.04.2015 gün ve 2015/1097 karar sayılı ilamı;
"Suça sürüklenen çocuk Fırat Parmanbek’in, bekçisi ve koruması olmayan inşaat alanından, inşaatta kullanılmak üzere hazırlanmış panoyu çalması şeklindeki eyleminin TCK"nun 142/1-e maddesinde tanımlanan âdet, tahsis ve kullanımları gereği açıkta bırakılan eşya hakkında hırsızlık suçuna uyduğunun gözetilmemesi aleyhe temyiz olmadığından, adli sicil kaydındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararlar yönünden mahkemesine ihbarda bulunulmaması mahallinde giderilmesi olanaklı görüldüğünden bozma yapılmamıştır."
Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesinin 16.05.2016 gün ve 2016/9014 karar sayılı ilamı;
"Bekçisi bulunan inşaat hâlindeki binaya döşenmiş hâlde bulunan kalıpların çalınması şeklindeki eylemin 5237 sayılı TCK"nun 142/1-e maddesi kapsamında kaldığının anlaşılması karşısında tebliğnamdeki bu yönde bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir."
Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesinin 08.11.2017 gün ve 2017/12360 karar sayılı ilamı;
"Sanıkların, müştekinin bekçisi olduğu inşaatta kullanılmak üzere toprağa gömülü hâlde bulunan demirleri çalması şeklinde gerçekleşen eylemlerinin TCK"nun 142/1-e maddesinde tanımlanan tahsis ve kullanımları gereği açıkta bırakılan eşya hakkında hırsızlık suçuna uyduğu gözetilmeden, yazılı şekilde aynı Yasanın 141. maddesi ile hüküm kurulması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır."
Gerek doktrinde gerekse yerleşik uygulamaya dönüşen içtihatlarda; fiziki engel ya da bekçi veya başka birisinin nezaretinde açıkta bırakılan eşyalar, âdet ya da tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılan eşyalardan olsa dahi TCK"nun 142/1-e maddesinin uygulanamayacağı duraksamaya yer vermeyecek şekilde kabul edilirken, Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesinin benzer olaylardaki son içtihatlarında (2016/9014-2017/12360) suçun unsurlarında herhangi bir değişiklik olmaksızın; âdet ya da tahsis ya da kullanım gereği açıkta bırakılan eşyaların, başka bir şekilde koruma altına alınsa dahi TCK"nun 142/1-e maddesindeki suçun oluşacağı yönündeki kabulünün doktrinde tereddütsüzce benimsenen görüşlere ve hırsızlık suçlarının temyiz incelemesine yapan Yargıtay Yüksek 17, 2 ve 6. Ceza Dairelerinin 5237 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonraki süreçte de devam eden istikrarlı içtihatlarına aykırı olacağı gibi bizzat Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesinin 20.12.2012 tarihli içtihadına da aykırı olacağı açıktır. Somut olayımızda, sürünün başında bırakılan köpek, tartışmalı olmakla birlikte TCK"nun 142/1-b ve 142/2-b maddeleri kapsamında eşya olarak sayılsa dahi, TCK"nun 142/1-e maddesi kapsamında âdet ya da tahsis ya da kullanım gereği açıkta bırakılan eşya olarak sayılması mümkün değildir. TCK"nun 142/1-e maddesi kapsamına giren eşyaların tamamının kullanımları gereği başka bir şekilde korunmasının mümkün olmadığı gibi gerek madde gerekçesinde, gerekse öğretide örnek olarak gösterilen eşyalardan anlaşılacağı üzere ayrıca insan iradesi dışında hareket kabiliyetlerinin olmadığı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Bu durumda canlı hayvanların, TCK"nun 142/1-e maddesi kapsamındaki eşyalardan sayılması mümkün değildir. Zira ne kadar eğitimli olursa olsun, çoban köpeğinin tam anlamıyla insan iradesi doğrultusunda hareket etmesi beklenemez. Sürü başında bırakılan ve kendi içgüdüsüyle her zaman sürüden ayrılma ihtimali bulunan köpeğin kullanım gereği açıkta bırakılan eşyalardan sayılamayacağı, bu madde kapsamına giren ve yukarıda örnek olarak gösterilen eşyaların özellikleri ile hiçbir şekilde uyuşmadığı gibi uyuşmasının da mümkün olamayacağı çok net bir şekilde görülmektedir. 5237 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonraki süreç içerisinde de bu konudaki yargı kararları tarandığında, Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesinin sonradan değişen kararları dışında başka bir karara rastlanılmaması, hele hele yeni yasanın yürürlüğe girmesinin üzerinden yaklaşık 13 yıllık bir sürenin geçmesine rağmen, Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun önüne aynı doğrultuda herhangi bir uyuşmazlığın getirilmemiş olması bu hususta uygulamada herhangi bir tartışmanın yaşanmadığının en net göstergesidir. Çoban nezaretinde iken geçici bir süre çobanın ayrılmasını fırsat bilerek suça konu köpeği çalan sanığı, 5237 sayılı TCK"nun 142/1-e maddesinden sorumlu tutmak yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan ve 5237 Sayılı TCK’nun birinci ve ikinci maddelerinde düzenlenen ceza kanununun amacı ve suçların kanuniliği ilkesine aykırı olacağı gibi yukarıda benzer olaydaki yerleşik içtihatlara ve bunun sonucu olarak da ceza hukukunun olmazsa olmazı olan hakkaniyet ve kanun önünde eşitlik prensiplerine aykırı olacağı kuşkusuzdur. Ayrıca suçun unsurlarında herhangi bir değişiklik olmaksızın önceki kararlara aykırı olacak şekilde üstelik sanık aleyhine oluşturulan içtihadın hukuki güvenlik ilkesini zedeleyeceği açıktır.
Sonuç itibarıyla;
Sürünün başında bırakılan köpeğin, tam anlamıyla insan iradesi ile hareketlerini yönlendirmesi beklenemeyeceğinden, TCK"nun 142/1-e maddesi kapsamındaki kullanım gereği açıkta bırakılan eşyalardan sayılamayacağı gibi ayrıca bizce iştirak edilmemekle birlikte bir an için sayın çoğunluğun görüşü doğrultusunda sürü başında bırakılan köpek, kullanım gereği açıkta bırakılan eşyalardan sayılsa dahi somut olayımızda çoban nezaretinde iken çobanın çok kısa bir süre için geçici olarak ayrılması sırasında çalınmış olması nedeniyle bu durumda açıkta bırakılan eşyadan söz edilemeyeceğinden, TCK"nun 141/1. maddesi ile uygulama yapılması gerektiğine ilişkin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi gerekirken, TCK"nun 142/1-e maddesi ile uygulama yapılması gerektiğinden bahisle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine ilişkin Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşüne yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle iştirak edilmemiştir." açıklamasıyla,
İki Ceza Genel Kurulu Üyesi de; "itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Birinci uyuşmazlık konusunda ulaşılan sonuç nedeniyle ikinci uyuşmazlığın konusu değerlendirilmemiştir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın mahâlline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 27.02.2018 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.