Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi davası sonunda yerel mahkemece davanın  reddine ilişkin olarak verilen karar davacı tarafından yasal süresi içerisinde duruşma istekli olarak temyiz edilmiş olmakla; duruşma isteği dava değeri yönünden reddedilip, dosya incelendi, Tetkik Hakimi  raporu okundu,açıklamaarı dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü.                                         
Dava; çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi isteğine ilişkindir.
Mahkemece; davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; dava konusu kargir ev-arsa vasıflı 182 ada, 22 parselde, davacı ile dava dışı A. G.’in paydaş oldukları, davalının kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan üstün hakkının bulunmadığı, çekişmeli taşınmazda yer alan kargir evin davalının kullanımında olduğu, anlaşılmaktadır.
Davacı dava dilekçesinde; paydaşı olduğu çaplı taşınmazdaki kargir evde davalının oturduğunu ileri sürerek eldeki davayı açmış, davalı yan ise savunmasında davacı R.ve eşi olan diğer paydaş A. G.’in müşterek çocukları arasında yapılan mirastan feragat sözleşmesi uyarınca çekişmeli taşınmazın eşi H. G.’e bırakıldığı savunmasında bulunmuştur.
Gerçekten de; davacı ile taşınmazdaki diğer paydaş olan eşi A.’nin müşterek çocukları H. G. İ.G.ve Z. G.arasında Beykoz 2. Noterliğinde 21.08.2009 tarih, 24955 yevmiyeli “mirastan feragat sözleşmesi “düzenlendiği ve 182 ada, 22 parsel sayılı taşınmazın H. G.’e bırakılması karşısında miras yoluyla intikal edecek diğer taşınmazlardaki miras hakkından feragat edildiği, mahkemece de bu belgeye itibar edilerek davanın reddine karar verildiği görülmektedir.
Hemen belirtilmelidir ki; 4721 sayılı Medeni Yasanın 528 ve devamı maddelerinde düzenlenen mirastan feragat sözleşmesi miras bırakan ile mirasçılardan biri veya bir kaçı arasında, mirasçı veya mirasçıların miras haklarından feragat ettiklerine ilişkin akdedilen iki taraflı bir sözleşmedir.
Somut olayda; mahkemenin gerekçesine konu teşkil eden “mirastan feragat” başlıklı belgenin, ½ pay sahibi davacı ile diğer paydaş A.ve çocukları arasında düzenlendiği ve davacının halen sağ olduğu dosya kapsamı ile sabittir.
Hal böyle olunca, davacının halen sağ olduğu gözetilerek ve kayda üstünlük tanınarak davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.
Davacının bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedene hasren (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 27.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.