Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 11. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Günü : 04.10.2012
Sayısı : 385-920

Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçundan sanık ..."ın, TCK"nun 245/1, 62, 52/2-4, 53/1 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 8 ay 15 gün hapis ve 8.320 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Manavgat 3. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 27.04.2007 gün ve 123-151 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 06.03.2012 gün ve 23689-2972 sayı ile;
“...Sanığın sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1) Sabıkasız olup aşamalarda suçunu ikrar ederek pişman olduğunu söyleyen ve daha fazla alışveriş yapma imkânı varken kartı kullanmayan sanık hakkında yeterli gerekçe gösterilmeden alt sınırdan uzaklaşılarak yazılı şekilde karar verilmesi,
2) Sanığın suça konu kredi kartını kısa aralıklarla birden fazla kullanması şeklinde gerçekleşen eyleminin, zincirleme suçu oluşturacağı gözetilmeyerek sanık hakkında TCK"nun 43. maddesinin uygulanmaması suretiyle eksik ceza tayini,
3) Sanığın son celsede, mağdura ait zararı karşılayacağını belirtmesine ve hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma ihtimaline rağmen süre verilmeden aynı celsede mahkûmiyetine karar verilmesi” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkeme ise 04.10.2012 gün ve 385-920 sayı ile;
"...Sanığın kartı haksız olarak ele geçirmesi mahkememizce ağır kusur olarak değerlendirilmiş ve orantılı artırım uygulanmıştır. Çünkü kartı mağdurun rızasıyla alıp daha sonra rızaya aykırı kullanan kişiye alt hadden ceza verilirken, haksız bir yolla ele geçiren sanığa da aynı şekilde ceza verilmesi ceza adaletine aykırı görülmüş ve teşdit uygulanmıştır.
Sanığın kartı kısa aralıklarla birden fazla kez kullandığına dair bir iddia olmadığı gibi aleyhe temyiz olmadığından bu gerekçeye de mahkememizce iştirak edilmemiştir. Çünkü yerleşik Yargıtay içtihatları ve uygulama bu şekilde olup mahkememizin kararı usul ve yasaya uygundur.
Sanığın zararı gidermediği açıktır. TCK"nun 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmü, sanığın bizzat etkin pişmanlık göstermek suretiyle zararı gidermesi hâlinde uygulama alanı bulacağından ve sanığın bizzat pişmanlık duyarak zararı gidermediği anlaşıldığından lehine indirim yapılmamış ve süre de verilmemiştir. Sanığı zararı gidermeye zorlamak veya cebri icra ile zararı ödetmek etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasını sağlamayacaktır. Kaldı ki, sanığın boş vaat ve indirim beklentileriyle yargılamayı uzattığı da ortaya çıkmıştır. Bu güne kadar zararın giderilmediği ortadadır. Bu nedenlerle bu yöndeki bozma gerekçesine de mahkememizce iştirak edilmemiştir" gerekçeleriyle önceki hükümde direnerek sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 16.04.2013 gün ve 111397 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 gün ve 351-972 sayı ile; 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 11. Ceza Dairesince 01.02.2017 gün ve 174-547 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık ... hakkında banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Suçun sübutuna ve nitelendirilmesine ilişkin bir tartışma, bu kabulde dosya içeriği itibarıyla da herhangi bir isabetsizlik bulunmamakta olup, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesinde gösterilen gerekçenin yeterli olup olmadığının,
2- Sanık hakkında zincirleme suç hükmünün uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının,
3- Son oturumda mağdurun zararını gidereceğini belirten sanığa etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması bakımından süre verilmesi gerekip gerekmediğinin,
Belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
11.01.2007 tarihli tutanakta; Şelale Polis Merkezi Amirliğine müracaatta bulunan mağdur ...’in, 10.01.2007 günü Çakalderesi mevkiindeki ganyan bayiinde bulunduğu sırada ceketinin sol cebinden kredi kartının çalındığını fark etmesi sonucunda, kredi kartını iptal ettirmek için banka yetkililerini aradığında, kartıyla ilçede bulunan .... ve .... marketlerinden alışveriş yapıldığını öğrendiğini ve market yetkilileriyle birlikte kamera kayıtlarını inceleyerek kartını kullanan şahısları tespit ettiğini beyan etmesi üzerine, 11.01.2007 günü polis memurlarınca 157 numaralı ganyan bayiine gidilerek sanık ... ile inceleme dışı sanık ...’ın yakalandıklarının belirtildiği,
.... marketine ait fatura fotokopisinde; 10.01.2007 günü saat 17.13’te mağdura ait kredi kartıyla toplam 393,56 Liralık çeşitli miktarlarda yiyecek, içecek ve temizlik malzemeleri; mağdurun .... marketinden aldığını belirterek ibraz ettiği fatura örneğinde ise; 40,54 Liralık farklı markalarda çay ve küp şeker satın alındığına dair bilgiler bulunduğu,
Mağdura ait 23.01.2007 tarihli .... hesap özeti fotokopisinde; kredi kartıyla 10.01.2007 tarihinde ....ve ..../Manavgat marketlerinden 40,54 ve 393,56 Liralık harcama yapıldığı, kredi kartı limitinin 3.550 Lira, kullanılabilir limitin ise 987,60 Lira olduğu bilgilerine yer verildiği,
Akbank Manavgat Şubesinin 28.03.2007 tarihli yazısında; mağdura ait kredi kartının kayıp statüde ve iptal edilmiş olduğunun belirtildiği,
.... marketine ait güvenlik kamerası kayıtlarında; kamera saatine göre 16.59’da sanık ... ile inceleme dışı sanık ...’ın ellerindeki çay ve küp şeker paketleriyle kasaya geldikleri, sanık ...’ın satın aldıkları malzemeleri poşetlediği, inceleme dışı sanık ...’ın ise cüzdanından çıkardığı kredi kartıyla ödeme yaptığı, kasiyerin kimlik sormadığı, inceleme dışı Volkan’ın ödeme yaptıktan sonra kredi kartı slibini imzaladığı ve sanıkların birlikte marketten çıktıkları,
Anlaşılmaktadır.
Mağdur ... kollukta; 10.01.2007 günü Çakalderesi mevkiinde bulunan ganyan bayiine gittiğini, orada çay dağıtan kişinin arkasında dolaştığını, ancak ne yaptığını görmediğini, saat 19.00 sıralarında alışveriş yapmak için markete gittiğinde ödeme yapacakken kredi kartının yerinde olmadığını fark ettiğini, kredi kartını evinde de aradığını ancak bulamadığını, hemen bankayı arayıp kartını kullanıma kapattırdığını, banka görevlilerinden aynı gün saat 16.37’de ...., saat 17.37’de ise .... marketlerinden alışveriş yapıldığını öğrendiğini, ertesi gün .... marketine gidip görevlilerle birlikte kamera kayıtlarını incelediklerini ve ganyan bayiinde çaycılık yapan sanık ... ile inceleme dışı sanık ...’ı alışveriş yaparken gördüğünü, sanıklardan şikâyetçi olduğunu,
Mahkemede bu beyanlarına ek olarak; sanıkların kısmen dahi olsa zararını gidermediklerini, ancak olaydan sonra kendisinden özür diledikleri için şikâyetinden vazgeçtiğini,
Bozma sonrası direnme kararının verildiği 04.10.2012 tarihli oturumda ise; zararının giderilmediğini, zararı giderildiği takdirde davadan vazgeçeceğini, bu hâliyle şikâyetçi olduğunu,
İfade etmiştir.
Sanık ... 11.01.2007 tarihinde kollukta ve sorguda; suçlamayı kabul ettiğini, yaptığından pişman olduğunu, harcadıkları bütün parayı ödemeye hazır olduğunu savunmuş ve aynı gün sanığın tutuklanmasına karar verilmiştir.
Mahkemede 02.03.2007 tarihli oturumda; pişman olduğunu dile getiren sanık ..., mağdurun zararını henüz karşılamadığını ifade etmiş, aynı tarihte mahkemece sanığın tahliyesine karar verilmiştir.
Mahkûmiyet hükmünün verildiği 27.04.2007 tarihli oturumda; “Bu güne kadar şikâyetçinin zararını karşılamadım, en kısa zamanda karşılayacağım” şeklinde,
Bozma üzerine yapılan 12.07.2012 tarihli ilk oturumda ise; “Ben geçen celseden çıktıktan sonra müştekinin zararını giderdim ve cezaevinde yatarak cezamı fazlasıyla ödedim. Bu nedenle bozma ilamına bir diyeceğim yoktur” şeklinde,
Savunmada bulunmuştur.
Uyuşmazlık konularının sırayla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
I- Temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesinde gösterilen gerekçenin yeterli olup olmadığı;
Yerel mahkemece, "suçun işleniş biçimi, işlendiği yer ve zaman, sanığın kastının yoğunluğu ile meydana gelen zarar" gerekçe gösterilmek suretiyle temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlendiği anlaşılmaktadır.
Sanığın işlediği kabul edilen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanması suçu TCK’nun 245. maddesinin 1. fıkrasında üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasını gerektirecek şekilde yaptırıma bağlanmış, temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler ise TCK"nun 61. maddesinin birinci fıkrasında;
“(1) Hâkim, somut olayda;
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler” şeklinde düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK’nun “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki; “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır.
Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, TCK’nun 61. maddesinin 1. fıkrasına uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır. Gerekçenin bu niteliği kararı aydınlatma, keyfiliği önleme ve tarafları tatmin etme özelliklerini taşımasının yanında, hâkimin, aşağı ve yukarı hadler arasında takdir yetkisini kullanırken TCK"nun 61. maddesinde düzenlenen kuralların dışına çıkıp çıkmadığının Yargıtayca denetleneceğini de göstermektedir.
Hâkim; olayın oluşu, olayın mağdurda yarattığı etki derecesi, mağdurun olay nedeniyle uğradığı zararın miktarı, olayın meydana gelişinde sanık veya sanıkların sergiledikleri ustalık derecesi, mağdurun ekonomik ve sosyal durumu itibarıyla zararı daha derin bir şekilde hissetmesi, olayın meydana geldiği yer ve zaman dilimi, mağdurun yaşı ve ekonomik, sosyal ve kültürel seviyesi; suçun işlenmesi sırasında kastın yoğunluğu, sanıkların organize bir şekilde hareket etmeleri gibi ana unsurları dikkate almak ve fiilin haksızlık içeriğiyle ve dosya kapsamıyla uyumlu bir ceza belirlemek zorundadır. Bu şekilde ceza adaletinin sağlanması, işlenen suçun haksızlık derecesi ve suçun işleniş biçimi ile verilen ceza arasındaki orantının makul bir şekilde dengelenmesi amaçlanacak, bu çerçevede, aynı suçu işleyenlerin aynı cezayı alması, farklı nitelikte suç işleyenlerin de, olayın içerdiği farklılıklar kapsamında farklı cezaları alması amaçlanarak hedeflenen ceza adaleti sağlanacaktır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde,
Ganyan bayiinde çaycı olarak çalışan sanığın, inceleme dışı diğer sanık ile birlikte mağdura ait kredi kartını bir şekilde ele geçirerek ilçe merkezinde bulunan iki farklı marketten kısa aralıklarla alışveriş yaptıkları olayda; sanığın kredi kartını ne şekilde ele geçirdiğinin atılı suçun oluşumu bakımından bir etkisi olmayıp başka bir suç işlemek suretiyle kredi kartının ele geçirilmesi durumunda ise o suçtan da ayrıca cezalandırılacak olması, marketlerdeki kasiyerlerin kredi kartıyla ödeme esnasında kimlik ibraz edilmesini istememelerinden faydalanılarak işlenen suçta sergilenen bir ustalık bulunmaması, kısa aralıklarla iki farklı marketten alışveriş yapılması zincirleme suç hükmünün uygulanmasını gerektireceğinden, bu husus gerekçe gösterilerek kastın yoğunluğu nedeniyle alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edilmesinin aynı sebepten mükerrer cezalandırmaya yol açacak olması, ayrıca mağdura ait kredi kartı hesap özetine göre kredi limitinin 3.550 Lira, kullanılabilir kredi limitinin ise 987,60 Lira olduğu göz önüne alındığında, mağdurun kredi kartını iptal ettirinceye kadar daha fazla harcama yapma imkânı bulunan sanığın iki farklı marketten yaptığı 434,10 Liralık alışverişten kaynaklanan zarar miktarının fazla olmaması karşısında; yerel mahkemece alt sınırdan uzaklaşılarak temel ceza tayininde TCK"nun 61. maddesinde yer alan ibarelerden bir kısmının tekrarlanmasının, kanun koyucunun aradığı anlamda yeterli bir gerekçe olmadığı kabul edilmelidir.
Belirtilen nedenlerle, bu uyuşmazlık yönünden direnme gerekçesi isabetli değildir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu üyesi; "Temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesinde gösterilen gerekçenin yeterli olduğu" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
II- Sanık hakkında zincirleme suç hükmünün uygulanma koşulunun bulunup bulunmadığı;
5237 sayılı TCK’na hâkim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, TCK’nun "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
TCK"nun 43. maddesinin 1. fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır” biçiminde zincirleme suç, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır" denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima düzenlemesine yer verilmiştir.
TCK"nun 43. maddesinin 1. fıkrası uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
TCK’nun 43/1. maddesinin 1. fıkrasında bulunan "değişik zamanlarda" ifadesi nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, suçların mutlaka değişik zamanlarda işlenmesi gereklidir ki, bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu hâlde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK’nun 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınabilecektir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde,
Sanığın, inceleme dışı diğer sanık ile birlikte mağdura ait kredi kartını bir şekilde ele geçirerek ilçe merkezinde bulunan iki farklı marketten kısa aralıklarla alışveriş yaptıkları hususunda tereddüt bulunmayan olayda; suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi, aynı suç işleme kararı altında işlenen bu suçların mağdurunun aynı kişi olması karşısında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Belirtilen nedenlerle, bu uyuşmazlık yönünden de direnme kararı isabetli değildir.
III- Son oturumda mağdurun zararını gidereceğini belirten sanığa etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması bakımından süre verilmesi gerekip gerekmediği;
Uyuşmazlığın daha sağlıklı çözümü için “etkin pişmanlık” kavramı üzerinde durulmalıdır.
Pişmanlık Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; "yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır.
Öğreti ve uygulamada; "bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık" denilmektedir.
Türk Ceza Kanununun kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması hâlinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hâllerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar "suçun unsurları dışında kalan hâller" başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara "objektif cezalandırılabilme şartları", bulunmaması gerekenlere ise "şahsi cezasızlık sebepleri" ya da "cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler" denilmektedir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2016, 9. Baskı, s. 359). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.
İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup, buna suç yolu ya da "iter criminis" denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. Türk Ceza Kanununun 36. maddesindeki "gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.
Etkin pişmanlık kavramıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığa konu 5237 sayılı TCK"nun 168. maddesindeki etkin pişmanlık müessesesini irdeleyecek olursak:
5237 sayılı TCK"nun 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 20. maddesiyle değişik 168. maddesi;
"(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.
(2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.
(3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.
(4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır" şeklinde iken; 6352 sayılı Kanunun 84. maddesi ile yapılan değişiklikle "ve karşılıksız yararlanma" ibaresi metinden çıkarılmış ve maddeye eklenen 5. fıkrada karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlıkla ilgili farklı bir düzenlemeye gidilmiştir.
Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu düzenleyen 5237 sayılı TCK’nun 245. maddesine 19.12.2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 11. maddesiyle eklenen; “Birinci fıkra kapsamına giren fiillerle ilgili olarak bu Kanunun malvarlığına karşı suçlara ilişkin etkin pişmanlık hükümleri uygulanır." şeklindeki beşinci fıkrası uyarınca bu suç yönünden de etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabileceği belirtilmiştir.
Buna göre; 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükmü;
1- Sınırlı şekilde sayılmış olan; hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas, taksirli iflas, karşılıksız yararlanma, yağma ve başkasına ait banka veya kredi kartını kötüye kullanma suçlarıyla ilgili olarak,
2- Sadece tamamlanmış suçlarda,
3- Failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme ve tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde,
4- Hükmün verilmesinden önce vaki olan geri verme veya tazmin söz konusu ise,
Uygulanabilecek, diğer hâllerde ise bu madde hükmünden yararlanmak mümkün olmayacaktır.
Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK"nun 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK"nun 523. maddesi, "iade ve tazmin" esasına dayalıdır. 5237 sayılı TCK"nun 168. maddesi ise tazminden çok "pişmanlık" esasını ön plana çıkarmaktadır.
Öğretide hakim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK"nun 168. maddesinin, 765 sayılı TCK"nun 523. maddesinden farklı olarak; "tazminden çok pişmanlık" esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 11. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, s. 696-702; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kambur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 615-618)
Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hâllerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranışlar yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre mümkün olabilecektir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde,
Sanığın, yakalandıktan sonra suçunu samimi bir şekilde ikrar ettiği, olaydan sonra mağdurla görüşüp kendisinden özür dilediği, mağdurun da bu nedenle şikâyetinden vazgeçtiği, sanığın, pişman olduğunu her aşamada ısrarla dile getirdiği olayda; etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi bakımından kanun koyucunun aradığı en önemli unsur olan “pişmanlık” kavramının gerçekleştiği hususunda tereddüt bulunmamakla birlikte, suç tarihinden bir gün sonraki 11.01.2007 tarihli kolluk ifadesinde “karşı tarafın harcadığımız bütün parasını ödemeye hazırım” diyen, 02.03.2007 tarihli oturumda mağdurun zararını henüz karşılamadığını belirten, 27.04.2007 tarihli son oturumda ise “bugüne kadar şikâyetçinin zararını karşılamadım, en kısa zamanda karşılayacağım” şeklinde beyanda bulunan sanığın, mağdurun zararını gidermek için yeterince süreye sahip olduğu ve ısrarla her defasında zararı gidereceğini beyan etmesine rağmen son oturuma kadar zararı gidermediği anlaşıldığından, olayın başından beri mağdurun zararını karşılaması gerektiğini düşünen sanığa, son oturumda tekrar bu hususu gündeme getirmesi nedeniyle yeniden bir hak tanınarak süre verilmesi durumunda, yargılamanın sebepsiz yere uzayacak olması, yargı merciilerince sanığın kendi lehine sonuçlar doğuracak olan bir davranışta bulunmaya zorlanamayacak olması, son oturuma kadar zararı gidermeyip bu hususu tekrar gündeme getirmesi nedeniyle süre isteyen sanığa yeni bir olanak tanınmasının, zararı ilk fırsatta gideren sanık veya sanıklar aleyhine ve adalete aykırı bir sonuç doğuracak olması karşısında; pişmanlığını dile getirip zararı giderme hususundaki iradesini baştan beri ortaya koyan ve yeterince süresi ve imkânı bulunmasına rağmen zararı gidermeyen sanığa, yeni bir süre verilmesine gerek bulunmamaktadır.
Belirtilen nedenlerle, bu uyuşmazlık yönünden direnme kararı isabetlidir.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 08.10.2015 gün ve 140-85 karar sayılı kararı ile, TCK"nun 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından mahkemece yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır.
Bu itibarla, yerel mahkemece verilen direnme kararına konu hükmün, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesinde gösterilen gerekçenin yeterli olmaması, sanık hakkında zincirleme suç hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliklerinden ve Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 2015/85 sayılı iptal kararı nazara alınarak yerel mahkemenin TCK"nun 53. maddesi ile ilgili uygulamasının yeniden değerlendirilmesi zorunluluğundan, aleyhe yönelen temyiz olmaması nedeniyle 1412 sayılı CMUK"nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/son maddesine göre ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkın saklı tutulması kaydıyla bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Manavgat 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 04.10.2012 gün ve 385-920 sayılı direnme kararına konu hükmünün;
a) Son oturumda mağdurun zararını gidereceğini belirten sanığa etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması bakımından süre verilmesine gerek bulunmadığına ilişkin direnme nedeninin İSABETLİ OLDUĞUNA,
b) Temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesinde gösterilen gerekçenin yeterli olmaması ve sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, ayrıca hükümden sonra 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından, mahkemece yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması nedenlerinden, aleyhe yönelen temyiz olmaması nedeniyle 1412 sayılı CMUK"nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/son maddesine göre ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkın saklı tutulması kaydıyla BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.02.2018 tarihinde yapılan birinci müzakerede birinci uyuşmazlık yönünden oyçokluğuyla, ikinci uyuşmazlık yönünden oybirliğiyle; 13.02.2018 tarihinde yapılan birinci müzakerede üçüncü uyuşmazlık yönünden yasal çoğunluk sağlanamadığından, 27.02.2018 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oybirliğiyle karar verildi.