MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacılar tarafından, davalılar aleyhine 20.08.2013 gününde verilen dilekçe ile elatmanın önlenmesi istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 15.04.2014 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
_K A R A R_
Dava, suya elatmanın önlenmesi istemine ilişkindir.
Davacılar, köy tüzel kişiliğine ait ... ada ... parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan köy çeşmesine yakın mesafede davalıların kuyular açmak suretiyle bu suyun tamamen kesilmesine sebebiyet verdiğini ileri sürerek; suya vaki müdahalenin men"ini talep ve dava etmiştir.
Davalıların bir kısmı içme suyu amaçlı bir kısmı ise sulama suyu amaçlı kuyu açtıklarını belirtmişlerdir.
Mahkemece, davalılar tarafından açılan su kuyularının ne oranda köy çeşmesine etki ettiği ispatlanamadığından davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmü, davacılar vekili temyiz etmiştir.
Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gereğince; arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.
Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni  Kanununun  756.  maddesi gereğince de; "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır."
Gerek Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.
Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne    çıkan  özel  mülkiyete  girecek  nitelikte  özel  bir  su  olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978, s. 618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.
 Bir başka ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera, orman v.b.) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise  kadim ve öncelik hakkı  ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.
Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. 
Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu  bir başka ifadeyle özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir.  Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.
Türk Medeni Kanununun 756/2. maddesi gereğince "Başkasının arazisinde   bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle tapu malikinin rızası ile kurulabilir.
 Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanununun 837. maddesi de  "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini  suyun  alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak,  aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.
Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız  ve  daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla  birlikte   eşyaya  bağlı  diğer  irtifakların   kazanılması  hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanununun 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.
Gerçekten Türk Medeni Kanununun 756/2  ve  837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su  özel su  olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin  kapsamı içinde  kabul edilemez.
Somut olaya gelince; dava konusu suyun kadimden beri içme suyu olarak kullanıldığı hatta köy çeşmesi dışında DSİ"nin sondaj yapmak suretiyle kuyu açtığı böylelikle köyün içme ve sulama suyu ihtiyacının karşılandığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu kaynağın çıkış yeri itibariyle genel sulardan olduğu hususu çekişmesizdir.
Genel suları, herkesin kadim ya da öncelikli olarak haklarının engellenmemek koşuluyla faydalı ihtiyacı oranında kullanması mümkündür.
Mahkemece tarafların dava konusu suya olan ihtiyaçları, dava konusu kuyuların birbirini etkileme oranı, davalıların kuyularının kapatılması durumunda suyun eski seviyesine gelip gelmeyeceği bilirkişi raporu ile tespit edilmeden karar verilmiştir.
Bu nedenle mahkemece suların en az olduğu dönemde jeoloji, fen ve ziraat bilirkişiler eşliğinde keşif yapılarak öncelikle suyun debisinin ölçülerek davacıların öteden beri suladıkları arazi miktarı veya içme suyu olarak kullandıkları miktar itibariyle (ki bunlardan başka yararlandıkları su ve sular varsa onlar da gözetilerek) bu suya olan ihtiyaçlarının ve köy çeşmesinin sonradan açılan kuyulardan hangi oranda etkilendiği hususları (pompaj v.b. testlerle) tespit edilmesi gerekmektedir. Yapılan bu tespit sonucunda mevcut suyun davacıların öncelikli ihtiyaçlarını karşıladığının anlaşılması halinde ihtiyaç fazlası sudan davalıların yararlanması mümkündür.
Mahkemece, Dairemizin yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda değerlendirme yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeplerle kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06.05.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.