Danıştay 4. Daire 2016/14431 Esas 2020/5542 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/14431
Karar No : 2020/5542

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Yapı Taahhüt Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, daire satışlarında düşük tutarlı fatura düzenlemek suretiyle bir kısım satış hasılatını geçici vergi beyanlarına yansıtmadığından bahisle 2014/1-3, 4-6 dönemleri için tarh edilen geçici vergiler ile tekerrür hükümleri de gözetilerek %50 oranında artırılmak suretiyle kesilen bir kat vergi ziyaı cezaları ve faturalardaki tutarların eksik düzenlendiğinden bahisle kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacı şirketten taşınmaz almış olan … bakımından, bu kişinin fiyatlarla ilgili beyanlarının inceleme elemanınca gerçeği yansıtmadığı yönünde bir saptama olmaksızın matrah farkı tespit edildiği, …, … ile bir daireyi 1/3 hisseli satın alan …, … ve … bakımından ise alıcı nezdinde inceleme yapılması mümkün ve zorunlu iken bu kişilerin ifadelerinin alınmaması ve taşınmazların karşılıklı tespit edilmiş fiyatlar dışında daha fazla bir fiyatla satıldığı yönünde somut tespitler olmaması karşısında, eksik inceleme ve varsayıma dayalı olarak bayındırlık birim maliyetleri üzerinden hesaplanan tutar ile banka kredisi esas alınarak hesaplanan matrah farkları üzerinden tarh edilen geçici vergiye ait vergi ziyaı cezasında ve özel usulsüzlük cezasının bu kişilere düzenlenen faturalardan kaynaklı kısımlarında hukuka uyarlık bulunmadığı, şirketten taşınmaz almış olan … ile … bakımından ise davacının beyan ettiği matrah ile olayla ilgisi açık ve tabii bulunan alıcı ile …'in eşinin ifadesinde beyan ettiği alış tutarı söz konusu satışlara ilişkin eksik bedelli fatura düzenlendiğini gösterdiğinden bu kişilere yapılan taşınmaz satışlarına ait gerçek fiyatların somut tespitlerle belirlendiği ve kayıt ve beyan dışı bırakılan hasılatın dönem matrahına ilave edilmesi suretiyle hesaplanan geçici vergiye ait vergi ziyaı cezasında ve özel usulsüzlük cezasının bu kişilere düzenlenen faturalardan kaynaklı kısımlarında hukuka aykırılık bulunmadığı, mahsup süresi geçtikten sonra kesinleşen ve mahsup imkânı ortadan kalkan geçici verginin aslının aranmayacağı açık olduğundan geçici vergi asıllarının ihbarnamelerde yer alması, bir başka ifadeyle tarh edilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı, tekerrür uygulaması yönünden de davacı adına kesildiği açık olan ancak uzlaşma sonucu olarak 0,00 TL olarak belirlenen, yani silinen, cezanın tekerrüre esas alınması durumunda tekerrür müessesesinin suç işlenmesinin caydırıcılığını sağlamaktan ziyade, suç ve ceza arasında orantısızlığa neden olacağı ve somut olayda olduğu gibi hakkaniyete aykırı bir durum meydana getireceği sonucuna varılarak davacı adına kesilen vergi ziyaı cezalarına % 50 tekerrür uygulanmasında da hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Mükellefin gayrimenkul satış faturalarında gerçek satış bedelinden daha düşük tutarlı fatura düzenlemek suretiyle bir kısım hasılatını kayıt dışı bıraktığının ve bu kayıt dışı hasılatın defter kayıtlarına ve dönem beyanlarına dahil edilmediğinin açık olduğu, kararın aleyhe olan kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
tetkik hâkimi : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10/12/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120/4. maddesinde; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki mahkeme kararının belirtilen kısmında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Anılan gerekçeler ile kararın geçici vergi aslına ilişkin kısmının bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.