Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm davacı-davalı koca tarafından; kusur tespiti, tazminatlar, iştirak nafakası miktarına; davalı davacı kadın tarafından ise; kocanın kabul edilen boşanma davası ve fer"ileri ile kendi bağımsız tedbir nafakası davasında verilen hükme yönelik olarak her iki dava yönünden de temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
1-Davalı-davacı kadının, kocanın açtığı boşanma davasına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Yapılan soruşturma, toplanan delillerden; evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına neden olan olaylarda, eşine tehdit ve hakarette bulunan, temyiz aşamasında dosyaya sunulan nüfus kayıt örneğinden de anlaşılacağı üzere başka bir kadınla ilişki kuran ve bu kadından olan 22.06.2010 doğumlu Arda isimli çocuğu tanıdığı anlaşılan davacı-davalı koca tamamen kusurludur. Davalı-davacı kadının kusuru ispatlanamamış, Türk Medeni Kanununun 166/2.maddesindeki boşanma koşulları da davada gerçekleşmemiştir.
Türk Medeni Kanununun 166.maddesi hükmünü tamamen kusurlu eşin de dava açabileceği ve yararına boşanma hükmü elde edebileceği biçiminde yorumlamamak ve değerlendirmemek gerekmektedir.Çünkü böyle bir düşünce, kimsenin kendi eylemine ve tamamen kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemeyeceği yönündeki temel hukuk ilkesine aykırı düşer.Diğer taraftan gene böyle bir düşünce tek taraflı irade ile sistemimize aykırı bir boşanma olgusunu ortaya çıkarır. Boşanmayı elde etmek isteyen kişi karşı tarafın hiçbir eylem ve davranışı söz konusu olmadan, evlilik birliğini, devamı beklenmeyecek derecede temelinden sarsar, sonrada mademki birlik artık sarsılmış diyerekten boşanma doğrultusunda hüküm kurulmasını talep edebilir.
Öyle ise Türk Medeni Kanununun 166.maddesine göre boşanmayı isteyebilmek için tamamen kusursuz ya da az kusurlu olmaya gerek olmayıp daha fazla kusurlu bulunan tarafın dahi dava hakkı bulunmakla beraber, boşanmaya karar verilebilmesi için davalının az da olsa kusurunun varlığı ve bunun belirlenmesi kaçınılmazdır.
Az kusurlu eş boşanmaya karşı çıkarsa bu halin tespiti dahi tek başına boşanma kararı verilebilmesi için yeterli olamaz. Az kusurlu eşin karşı çıkması hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olmalı, eş ve çocuklar için korunmaya değer bir yararın kalmadığı anlaşılmalıdır.(TMK.md.166/2)
Mevcut olaylara göre evlilik birliğinin, devamı eşlerden beklenmeyecek derecede, temelinden sarsıldığı kuşkusuzdur. Ne var ki bu sonuca ulaşılması tamamen davacının tutum ve davranışlarından kaynaklanmış olup, davalıya atfı mümkün hiçbir kusur gerçekleşmemiştir. Bu durumda açıklanan nedenle isteğin reddi gerekirken yasa hükümlerinin yorumunda yanılgıya düşülerek boşanmaya karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.
2-Davalı-davacı kadının açtığı tedbir nafakası davasına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
a-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre; davalı-davacı kadının açtığı Türk Medeni Kanununun 197.maddeye dayalı davasından kendisi için hükmedilen tedbir nafakasına yönelik temyiz itirazı yersizdir.
b-Davalı-davacı kadının yanında bulunan velayete tabi ortak çocuk yararına tedbir nafakası talebiyle ilgili temyizine gelince;
Eşler, varsa ortak çocuklarının bakım, eğitim ve gözetimine beraberce özen göstermek; bu görevlerin gerektirdiği giderleri yine birlikte karşılamak yükümlülüğü altındadır (TMK.md.185/3-327/1). Ortak çocuk için ayrı yaşamada haklı olmanın kanıtlanması gerekmez. Hakimin eşlerin birlikte yaşamaya ara vermesi durumunda çocuklar yönünden gerekli önlemleri alması gerekir (TMK.md.197/son). Açıklanan nedenlerle, davalı-davacı anne yanında bulunan müşterek çocuk Batuhan yönünden bağımsız tedbir nafakası davasının kabulü ile; ortak çocuk için davalı-davacı anne yararına uygun miktarda tedbir nafakasına hükmedilmesi gerekirken; yazılı şekilde istemin reddine karar verilmesi isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda 1. ve 2/b.bentlerinde gösterilen nedenlerle davacı-davalı kocanın boşanma davası ve davalı-davacı kadının müşterek çocuk için talep ettiği tedbir nafakası davası yönünden davalı-davacı kadın yararına BOZULMASINA, davalı-davacı kadının kendisi için talep ettiği tedbir nafakası yönünden yukarıda 2/a bendinde gösterilen nedenlerle ONANMASINA, davacı-davalı kocanın temyiz itirazlarının ve davalı-davacı kadının, kocanın boşanma davasının fer"ilerine ilişkin temyiz itirazlarının ise bozma nedenine göre şimdilik incelenmesine yer olmadğına, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.27.10.2011 (Prş.)