Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi davası sonunda, yerel mahkemece dahili davalı hakkındaki davanın kabulüne, davalılar hakkındaki davanın ise reddine ilişkin olarak verilen karar dahili davalı ve davalılar tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla, dosya incelendi Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Dava, paydaşlar arasında elatmanın önlenmesi isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın davalılar bakımından reddine, dahili davalı bakımından ise kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişmeli 544 parsel sayılı taşınmazın davacı ile dahili davalı H.in miras bırakanı A."a aitken ölümü ile mirasçılarına intikal ettiği, mirasçılarının kendi aralarındaki taksime göre belirledikleri yerleri kullanageldikleri, bu taksim uyarınca çekişmeli bölümün davacıya isabet ettiği, bu yerin bitişiğindeki kısmı dava dışı kardeşinden satın alan dahili davalının ise sonradan aldığı bölümle davacıya ait bölümü birleştirerek bahçe haline getirdiği ve çocukları olan davalıların kullanımına bıraktığı anlaşılmaktadır.
Her ne kadar, taksimde dahili davalının kullanımına bırakılan bölüm ile davacıya bırakılan çekişmeli bölümün sonradan takas edildiği ileri sürülmüş ise de,davacının katılımı olmadan yapılan değişikliğin onun yönünden bağlayıcı olmayacağı açıktır. O halde, mahkemece paydaşlar arasında eylemli olarak belirlenmiş ve uzun süredir devam eden kullanma biçimine aykırı olarak gerçekleştirilen elatmanın saptanarak, dahili davalı bakımından davanın kabulüne karar verilmiş olması kural olarak doğrudur. Dahili davalı H."nin bu yöne değinen temyiz itirazları yerinde değildir. Reddine.
Ancak, dava dilekçesinde açıkça 1234 m2 yere elatmanın önlenmesine karar verilmesi istenilmesine karşın, talep aşılmak suretiyle 1346,22 m2 yer için elatmanın önlenmesine karar verilmiş olması HUMK nun 74.(HMK nun 26.) madde hükümleri uyarınca doğru değildir.
Davalıların temyiz itirazına gelince; bilindiği üzere el atma olgusu haksız eylem niteliğinde olup, elatmanın önlenmesi davaları da haksız eylemi gerçekleştiren, bir başka ifadeyle el atan kişiler aleyhine açılır. Somut olayda davalılar annelerine teban çekişmeli bölümü kullandıklarını kabul ettiklerine göre, davanın onlar yönünden reddine karar verilmiş olması doğru değildir. Ne var ki temyiz edenin sıfatı nedeniyle bu yön bozma nedeni yapılmamıştır.
Bu durumda, davanın reddine ilişkin karar davacı tarafından temyiz edilmediğine göre, haklarındaki dava reddedilen ve kendilerini vekille temsil ettiren davalılar lehine avukatlık parasına karar verilmemiş olması doğru değildir.
Davalılar ile dahili davalının bu hususlara değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 25.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.