Yanlar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın, reddine ilişkin olarak verilen karar davacılar vekilince yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi  raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı olarak ve muris adına tescil istemi ile açılan tapu iptal ve tescil davasıdır.
Mahkemece, iptal ve tescil talebi yönünden kayıt malikinin sağlığında açmış olduğu tapu iptali ve tescil davasının derdest olduğu, tenkis talebi yönünden ise hak düşürücü süre geçtikten sonra davanın açıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Hemen belirtmek gerekir ki, derdestlik teşkil ettiği iddia edilen davada, dava konusu 4, 10, 22, 23, 34 ve 1 numaralı bağımsız bölümlerin temlikten önceki kayıt maliki olan ve eldeki davadaki davacıların  murisleri M.C.in de miras bırakanı olan T.; muvazaa, vekalet görevinin kötüye kullanılması ve ehliyetsizlik hukuksal nedenlerine dayalı olarak  taşınmazları temlik eden yeğenleri ve mirasçılarından olan A. Y. E. N. D.F. F."ya karşı tapu iptali ve tescil davası açmış, yargılama sırasında ölmesi üzerine eşi  M.C.in hayatta olmaması nedeni ile  T."den önceki eşinden olan çocukları A. ve S. ile temlik dışı Tahire"nin yeğeni A.davaya dahil edilmişlerdir. Eldeki davada ise davacılar; A. ve S. davalılar; dava konusu taşınmazları satış suretiyle temlik eden A. Y. E.N. D. F. F. dava konusu ise muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescildir.
Bilindiği üzere tarafları, konusu ve müddeabihi aynı olan bir davanın varlığı halinde   derdestlikten söz edilebileceği açıktır.
Somut olay bu açıdan değerlendirildiğinde derdestlikten söz etme olanağı yoktur.
Bundan ayrı, terekeye iade istemi ile dava açılmış olmasına karşın tüm mirasçılar davada yer almamıştır.
Bilindiği üzere, elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
M.K.nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler  mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır. 
M.K.nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olayda, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı ortaklar bulunmaktadır.
Hal böyle olunca, davada derdestlik koşullarının oluşmadığı dikkate alınarak işin esasının incelenmesi, ancak yukarıda da değinildiği üzere miras bırakanın terekesinin elbirliği mülkiyetine tabi olduğu, terekenin tüm mirasçılar tarafından temsil edilmesi gerektiğinden davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması ya da miras şirketine M.K.nun 640. mad. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi, taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esasına girilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere hüküm kurulması isabetsizdir.
Davalının temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 25.2.2013 tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.