İtiraz Eden : YARGITAY Cumhuriyet Başsavcılığı
Kararı : Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesi"nin 28.12.2012 tarih, 2012/292 esas ve 2012/509 karar sayılı ilamı
İtiraza Konu Olan Sanık
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.
A) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER:
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ... hakkında Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesi"nce yapılan yargılama sonucu 28/12/2012 tarihli, 2012/292 esas 2012/509 karar sayılı karar ile TCK"nın 188/3-4, 62, 52, 53, 63, 54. maddeleri gereğince sanığın 6 yıl 3 ay hapis ve 1000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmiştir.
Dairemizin 29/11/2018 tarih, 2015/11214 esas ve 2018/5605 karar sayılı ilamı ile sanık hakkındaki hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
B) İTİRAZ NEDENLERİ:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itiraz yazısında;
"Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 28/12/2012 gün ve 2012/292 Esas ve 2012/509 Karar sayılı sanık ... aleyhine uyuşturucu ticareti yapmak suçlamasından TCK 188/3,52,53,54,62,63 maddeleri uygulanarak kurulu 6 yıl 3 ay hapis ve 1.000,00.-TL adli para cezasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye dair hüküm sanık müdafiinin süresinde talebi üzerine, yüksek Yargıtay 20. Ceza Dairesinince incelenmiş ve aşağıda yazılı şekilde yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
"B- Sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesinde ise;
Oluş ve dosya kapsamına göre, kolluk görevlilerince durumundan şüphelenilen sanığın GBT sorgulamasını yapmak üzere yanına gidildiğinde kaçmaya başladığı ve kovalamaca sonucu yakalandığı, yapılan üst aramasında iç çamaşırının içerisinde 25 adet beste olarak tabir edilen suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçtiği anlaşılmakla; yapılan aramaya ilişkin CMK"nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde alınmış "adli arama kararı" veya "yazılı adli arama emri" bulunup bulunmadığı araştırılıp, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA,"
İtirazımız yalnızca aşağıda arz edeceğimiz nedenlerle ilamın "B" kısmında yer alan uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükme yönelik incelemede verilen bozma kararına ilişkindir. "A" kısmına ilişkin bir itirazımız yoktur.
İTİRAZ NEDENLERİ : Suç tarihinde polis Ankara Çandarlı mahallesinde devriye gezerken, durumlarından şüphelendiği kişilerin yanına gidiyor. Kişiler kaçmaya başlıyorlar. Kovalamaca sonucu yakalanıyorlar. Sanık ..."ın yapılan üst aramasında kilodunun içinde beyaz şeffaf sigara jelatini içerisinde kareli defter kağıdına sarılı üzeri de izole bant ile sarılı halde 25 beste eroin yakalanıyor. Ele geçen eroinin daralı ağırlığı 8-9 gramdır.
Sanık ... savunmasında, 12-14 yaşlarında bir çocuktan içmek amacıyla aldığını savunuyor. Satın aldığı çocuğun polisi görünce kaçtığı savunmasında bulunuyor.
Sanığın yargılaması sonucunda uyuşturucu ticareti suçlamasından kurulu mahkumiyet hükmü sanık müdafiinin talebi üzerine yüksek Yargıtay 20. Ceza Dairesince inceleniyor ve yukarıda yazılı şekilde "adli arama izni yada kararı olup olmadığının araştırılması gerektiğinden bahisle yerel mahkeme mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar veriliyor.
Bilindiği üzere polisin kaba üst araması yapma yetkisinin varlığına dair bir çok Daire ve Genel Kurul kararı mevcuttur. Olayda suçun konusu eroin sanığın kilodunun içinde, poşete sarılı halde ele geçmiştir. Suç konusunun ele geçirildiği yer kaba üst araması sınırları dışında kalır mı, kalmaz mı?
Kaba üst aramasının dayanağı olan Polis Vazife ve Selahiyet Yasası ile Ceza Muhakemesi Yasasına uygun olarak hazırlanmış "Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği"nin "Aramaların Yapılma Şekli" başlıklı dördüncü bölümünde, "Durdurma, durdurma sonrası kontrol ve arama işlemleri" başlıklı 27 maddesinde kaba üst aramasının hangi durumlarda ve nasıl icra edilebileceği açıkça yazılmıştır. Gerek yüksek Yargıtay Ceza Dairelerinin gerekse Ceza Genel Kurulunun kararlarıyla yargılamaya konu olayda herhangi bir adli arama izni yada kararına gerek olmaksızın kaba üst araması yapılabileceğine dair kuşku yoktur. Çünkü benzer şekilde gelişen olaylarda, yapılan kaba üst aramasında şüphelinin cebinden, elindeki poşetten, montunun cebinde ele geçen poşetten elde edilen uyuşturucular mahkumiyete esas delil olarak usulüne uygun yöntemle ele geçirilen delil sayıldı. Buradaki fark ele geçen suçun konusu delilin sanığın cebinde değil de külodunda olmasıdır.
İlgili Yönetmeliğin 27. maddesi incelendiğinde; durdurma üzerine aşağıdaki işlemlerin yapılacağı düzenlenmiştir.
a)Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir.
b)Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.
c)Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.
ç)Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.
d)Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.
e)Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.
f)Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.
g)Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.
ğ)Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.
h)Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir.
Kolluk, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silâh veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. Ancak el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir.
Düzenlemenin b, f, g ve ğ bendleri incelendiğinde kaba üst aramasının iç beden muayenesi boyutuna varmadan, vücudun her yerinde sarılı, poşetlenmiş, bandlanmış eşyanın aranmasını da içerdiği açıklıkla anlaşılmaktadır. Aksinin kabulü halinde kaba üst araması düzenlemesini uygulanamaz-imkansız kılmak çok kolay olacaktır. Açıklanan nedenlerle yüksek Dairenin bozma kararının usul ve yasalara aykırı olduğu düşüncesiyle itiraz ediyoruz.
SONUÇ VE İSTEM: Yüksek Dairenizin itiraza konu 29.11.2018 tarih ve 2015/11214 esas 2018/5605 karar sayılı ilamının CMK 308/2-3 maddesi kapsamında itirazımıza binaen incelenmesi ve yerel mahkeme hükmünün uyuşturucu ticaretinden kurulu mahkumiyet hükmüne dair kısmının ONANMASINA karar verilmesi,
İtirazımızın yerinde görülmeyip reddi halinde yukarıda arz ettiğimiz itiraz nedenlerimizin bir kez de CMK 308/1-3 maddesi uyarınca Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunca tartışılması ve ilamın itiraz ettiğimiz kısmının talebimiz doğrultusunda BOZULMASI için dosyanın YÜKSEK YARGITAY CEZA GENEL KURULUNA tevdii itirazen arz ve talep olunur." şeklinde talepte bulunmuştur.
C)CUMHURİYET BAŞSAVCISININ İTİRAZIYLA İLGİLİ YASA HÜKÜMLERİ:
1- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 308. maddesi:
(1) Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re"sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu"na itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.
(2) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen fıkra) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.
(3) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen fıkra) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na gönderir.
2- 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun"un geçici 5. maddesi (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen):
(1) Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 308 inci maddesinde yapılan değişiklikler, bu Kanun"un yayımı tarihinde Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nda bulunan ve henüz karara bağlanmamış dosyalar hakkında da uygulanır.
D) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ:
Dairemizin itiraza konu kararının, itiraz yazısında ileri sürülen tüm nedenler tartışılıp değerlendirilerek verildiği ve kararda bir yanlışlık bulunmadığı anlaşıldığından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazı yerinde görülmemiştir.
İtirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na gönderilmesine karar vermek gerekmektedir.
E) KARAR : Açıklanan nedenlerle;
1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazının yerinde görülmediğine,
2-5271 sayılı CMK"nın 308. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, itirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na GÖNDERİLMESİNE, 24/01/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.