Mahkeme : Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hükümler : 1)Mahkûmiyet; İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 28/03/2017 tarihli, 2016/117 esas ve 2017/95 karar sayılı kararı ile
2)İstinaf başvurusunun esastan reddi; İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi’nin 20/06/2017 tarihli, 2017/1337 esas ve 2017/1255 karar sayılı kararı ile

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, sanık müdafiinin süresindeki istemi nedeniyle duruşmalı olarak yapıldı, temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
5271 sayılı CMK"nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler dikkate alınarak, CMK"nın 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile sanık müdafinin; eylemin sabit olmadığını, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesinin ihlal edildiğinı, tanık ...’nin yeniden beyanı alınması gerektiğini belirtmesi karşısında, temyiz isteminin CMK 294/2. maddesi kapsamında olduğu ve hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere yönelik olarak yapılan incelemede,
Sanığın, hakkında düzenlenen 01/06/2016 tarih ve 2016/3456 soruşturma sayılı, 25/03/2016 tarih ve 2016/33580 soruşturma sayılı iddianamelerle 09/01/2016 ve 02/02/2016 tarihli iki farklı eyleminden dolayı ayrı ayrı cezalandırılmasının talep edildiğinin; mahkemesince, sanık hakkında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan eylem sayısınca hüküm kurulmak yerine, sanık lehine olacak şekilde, söz konusu eylemlerin, aynı suç işleme kararının icrası kapsamında işlendiği kabul edilerek, kurulan tek hükümle belirlenen ceza üzerinden TCK’nın 43. maddesi uyarınca arttırım uygulandığının anlaşılması karşısında, somut olayda, sanığa, TCK"nın 43. maddesinin uygulanması yönünden, 5271 sayılı CMK"nun 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı tanınmaması, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurmayacağından, tebliğnamedeki bu hususa yönelen bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların aşağıda belirtilenler dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer itirazların reddine, ancak;
1-Sanık hakkında belirlenen temel ceza üzerinden, ele geçen maddenin “sentetik kannabinoid” olması nedeni ile arttırım yapılırken, uygulanan kanun maddesinin “TCK’nın 188/4-a” maddesi yerine, yalnızca “188/4” olarak gösterilmesi suretiyle CMK"nın 232/6. maddesine aykırı davranılması,
2-Suça konu uyuşturucu maddelerin müsaderesine karar verilirken, uygulama maddesinin “TCK’nın 54/4” maddesi yerine, yalnızca “TCK’nın 54. maddesi” olarak gösterilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları ve duruşmadaki sözlü savunmaları bu itibarla yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi"nin 20/06/2017 tarihli, 2017/1337 esas ve 2017/1255 karar sayılı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin hükmünün 5271 sayılı CMK"nın 302/2-4. Maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu hususun yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 303. maddesinin verdiği yetki uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, İstanbul Anadolu 12. Ağır Ceza Mahkemesi’nce verilen 28/03/2017 tarihli, 2016/117 esas ve 2017/95 karar sayılı hükmün 2. paragrafında yer alan “...nın 188/4” ibaresi çıkarılarak yerine, “TCK’nın 188/4-a” ibaresinin; müsadereye ilişkin hüküm fıkrasında yer alan “TCK 54” ibaresinin çıkarılarak yerine, “TCK’nın 54/4.” ibaresinin yazılması suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun olan Bölge Adliye Mahkemesi hükmünün DÜZELTİLEREK TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİNE, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre göz önüne alınarak sanık hakkındaki salıverilme talebinin reddine, 24/01/2019 tarihinde Üye ..."in karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.
TEFHİM TUTANAĞI: 24.01.2019 tarihinde verilen bu karar Yargıtay Cumhuriyet savcısı ...nın katılımıyla ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanık ... müdafii Av. ...n"ın yüzüne karşı, 14.02.2019 tarihinde, açık olarak okunup anlatıldı.

KARŞI OY

Dosya kapsamından, sanık ... hakkında 02.02.2016 tarihinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan 25.03.2016 tarihli iddianame ile açılan davanın İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi"nce yapılan yargılaması sırasında UYAP kayıtlarından, sanığın daha önce 09.01.2016 tarihinde uyuşturucu madde ticareti yaptığından bahisle 01.06.2016 tarihli iddianame ile İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesi"ne dava açılarak yargılama yapıldığı anlaşılması üzerine; 09.01.2016 tarihli eylem nedeniyle İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesi"ne açılan davanın aralarındaki irtibat nedeniyle İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi"nin dava dosyası ile birleştirildiği, yargılamaya devam edildiği, yargılama sırasında 07.03.2017 tarihli oturumda mahkemece Cumhuriyet savcısından esas hakkında mütalâa vermesi istendiği, Cumhuriyet savcısı mütalâasında, sanık ..."in sadece 02.02.2016 tarihli eylemi nedeniyle ... isimli şahsa uyuşturucu madde satma eylemi sabit olduğundan bahisle TCK"nın 188/3. maddesi uyarınca cezalandırılmasını istediği; sanık ..."in birleşen İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesi"ndeki dava konusu 09.01.2016 tarihli eylemine ilişkin olarak bir görüş bildirilmediği; 28.03.2017 tarihli oturumda da yine Cumhuriyet savcısı"na mütalâası sorulduğunda mütalâamızda bir değişiklik yoktur diyerek görüşünü bildirdiği; mahkemece iddia makamından sanığın İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesi"nin birleşen dosyasındaki 09.01.2016 tarihli eylemine ilişkin görüş bildirmesi yönünde de bir talepte bulunulmadan yargılama sona erdirilerek hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.
Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalası, sanığın sadece 02.02.2016 tarihli eylemi nedeniyle TCK"nın 188/3. maddesi uyarınca cezalandırılması istemini içermektedir.
Hüküm ise, sanığın 09.01.2016 ve 02.02.2016 tarihli eylemleri sabit kabul edilerek TCK"nın 188/3, 188/4-a ve 43. maddeleri uygulanarak kurulmuştur.
Cumhuriyet savcısının, sanığın birleşen İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesi"nin 2016/299 esas ve 2016/258 karar sayılı dava dosyasındaki 09.01.2016 tarihli uyuşturucu madde ticareti yapma eylemi nedeniyle açılan dava yönünden (yani 09.01.2016 tarihli suça ilişkin) bir mütâalası yoktur.
CMK"nın 216/1. maddesine göre ise; Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasında yargılama konusu olan tüm suçlar yönünden görüşünü açıklaması gerekli olup, görüşü mahkûmiyet olması halinde ise uygulanacak kanun maddelerini de göstermek zorundadır.
Kural olarak esas hakkındaki mütalâanın sadece sübuta değil, davanın hukuki yönüne de değinmesi gerekir.
Sonuç olarak incelenen dava dosyasında, iddia makamını temsil eden Cumhuriyet savcısı"nın esas hakkındaki mütalâasında, birleşen davalar nedeniyle tüm delilleri değerlendirmek suretiyle suçların subuta erip ermediğini, subuta eren suçun hangi suç ya da suçlar olduğunu belirlemesi, her iki suçun subuta erdiğini kabul ederse her iki suça ilişkin cezaya hükmedilmesi ya da suçların TCK"nın 43. maddesi kapsamında zincirleme suç oluşturması nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasını istemesi ayrıca birleşen davadaki 09.01.2016 tarihli suçun konusunu oluşturan uyuşturucu maddenin sentetik canabinoid olması nedeniyle TCK"nın 188/4-a maddesi uyarıncada cezanın artırılacağını öngörerek esas hakkındaki görüşünü beyan etmesi gerekli olup, vereceği mütalâanın savunma hakkı yönünden sanık aleyhine ya da lehine sonuçlar doğuracağı açıkça bellidir.
Nitekim mahkemece her iki suç sabit kabul edilerek zincirleme suç hükümleri uyarınca TCK"nın 43. maddesi ve 09.01.2016 tarihli suçun konusunun sentetik canabinoid olması nedeniyle TCK"nın 188/4-a maddeleri uyarınca cezada artırım yapılarak hüküm kurulmuştur.
Cumhuriyet savcısı mütalâasında birleşen dosyadaki suçu hiç dikkate almamış ve 02.02.2016 tarihli suçu sabit kabul ederek tek suç nedeniyle sadece TCK"nın 188/3. maddesi ile hüküm kurulmasını talep etmiştir.
Bu duruma savunma tarafından bakıldığında, mütalâada bulunan Cumhuriyet savcısı"nda birleşen dosyadaki 09.01.2016 tarihli suçun sabit olmadığı kanaatinin oluştuğu düşüncesini uyandıracaktır.
Cumhuriyet savcısı"nın mütalâasının anlatımına ve uygulanması istenilen sevk maddesine bakıldığında, mütalâanın sanık lehine, mahkeme uygulamasının ise sanık aleyhine olduğu anlaşılmaktadır.
Cumhuriyet savcısı"nın esas hakkındaki görüşünde, birleşen İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesi"nin 2016/299 esas ve 2016/258 karar sayılı dava dosyasında sanığın 09.01.2016 tarihli uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin herhangi bir beyanda bulunmadığı gibi tek suç nedeniyle mahkumiyet kararı verilmesi isteminde bulunması ve mahkemece her iki suç sabit kabul edilerek zincirleme suç hükümleri uyarınca hüküm kurulması nedeniyle CMK"nın 216/1. maddesine aykırı olarak usulüne uygun şekilde Cumhuriyet savcısının mütalâası alınmadan ve CMK"nın 226. maddesi uyarınca sanığa ek savunma hakkı tanınmadan hüküm kurulduğundan sanığın savunma hakkı kısıtlanmıştır.
Bu hususa ilişkin olarak benzer nitelikte YARGITAY CEZA GENEL KURULU"nun 27.05.2014 tarih ve 2013/1-746 esas, 2014/282 sayılı kararı da mevcuttur.
Açıkladığım bu nedenlerle, sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün bu nedenlerle bozulması düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi hükmünün DÜZELTİLEREK TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİNE ilişkin görüşüne katılmıyorum. 24.01.2019