MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Dolandırıcılık
HÜKÜM : TCK.nun 157/1,52,51 maddeleri gereğince mahkumiyet

Dolandırıcılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Sanığa yüklenen dolandırıcılık suçu nedeniyle, hükümden sonra 02.12.2016 tarih ve 29906 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 34.maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK"nın 253. ve 254. madde fıkraları gereğince uzlaştırma işlemleri için gereği yapılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini zorunluluğu,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca sair hususlar incelenmeksizin BOZULMASINA, 25.01.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy:

Ankara 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 13/03/2013 gün ve 2012/968-2013/146 E-K sayılı mahkumiyet kararının, sanık müdafi tarafından temyizi üzerine, Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 201/309-983 E-K sayılı kararıyla bozulmasına ilişkin ilamda, daire çoğunluğu ile uyuşmazlığımız suç vasfının tayinine ilişkindir.
5237 sayılı TCK.nun 158/1-h maddesi dolandırıcılığın tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında işlenmesi suçunu düzenlemektedir.
Ticari faaliyeti meslek olarak icra eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında bu suçu işlemeleri, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı cezayı gerektiren bir nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir. Zira bu kişilerin hileli davranışlarla muhatabını aldatması daha kolay olmaktadır. Kanun koyucu dolandırıcılığın işlenişini kolaylaştırması ve ticaret erbabına olan güveni sarsması nedeniyle böyle bir nitelikli hali kabul etmiştir.
Öte yandan 6102 sayılı TTK; tacir kavramını, gerçek kişiler ve tüzel kişilerde ayrı ayrı düzenlemiştir.
TTK.nun 12/1. maddesine göre “bir ticari işletmeyi, kısmen dahi olsa, kendi adına işleten kimseye tacir denir.” Gerçek kişilerde tacir sıfatının belirlenmesi bakımından ticari işletme kavramından hareket edilmiştir. Bir gerçek kişinin, tacir sıfatının kazanılabilmesi için bir ticari işletmenin mevcut olması, işletilmesi ve kısmen dahi olsa, o kişi adına işletilmesidir.
Ticari işletme ise esnaf faaliyeti için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir elde etmeyi amaçlayan devamlı ve bağımsız şekilde faaliyetlerin yürütüldüğü işletmedir.
Somut olaya gelince;
Hurdacılar sitesi no:117 sayılı iş yerinde hurda ticareti yapan sanığın, olay tarihinde saat 16.00 sıralarında iş yeri önünden geçen hurda malzeme yüklü müşteki yönetimindeki ... plakalı aracı durdurarak, katılan ile aracındaki hurdayı kilosu 75 kuruştan almak üzere anlaştıkları, hurda metalin piyasa fiyatının 60 kuruş olduğu, katılan ve sanığın birlikte tanık ..."in çalıştırdığı elektronik kantara geldikleri, araç üzerindeki hurda ile birlikte tartıldığında sanığın tartı fişini ibraz eden tanığa tartı fişini dönüşte alırız diyerek tartı sonucunu katılanın öğrenmesine engel olduğu, sanığın daha sonra katılanı iş yerine davet edip kendisinin hurda malzemeleri boşaltacağını ve tartı işlemlerini yapacağını, katılanın yazıhanede oturup çay içmesini söyleyerek katılana ait ... plakalı araçtaki hurda malzemenin tamamını indirmeden bir kısmını indirerek bu şekilde yeniden tartıya götürdüğü, tartıdan sonra araçtaki kalan hurda malzemeyi tamamen indirerek aracı yeniden tartıya götürüp tartarak aracın darasını tespit ettiği, sanık katılandan aracın gerçek brüt ağırlığı olan 4.360 kilogram olduğuna dair tartı fişini gizleyerek brüt ağırlığın 2.580 kilogram olduğuna dair fişi ibraz ettiği, böylece araçtaki gerçek hurda ağırlığı 2.550 kilogram olduğu halde hurda malzemenin 740 kilogram geldiğini söyleyerek katılanı kandırıp 1.300 TL eksik ödeme yapıp zarara uğrattığı, tartı görevlisi tanık ..."in aracın 4 kez tartıldığını söylediği, suçlamayı kabu etmeyen şüphelinin kantara 2 defa girdiğini söyleyerek brüt ağırlığın 4.360 kilogram olduğuna dair tartı fişini kabul etmediği, tanık tartı görevlisinin beyanı ve tartı fiş ve tutanaklarından hurda ticareti yapın şüphelinin kilo fiyatı 60 kuruş olan hurda malzemeye 75 kuruş fiyat vermek suretiyle katılanı kendisine güvendirip iş yerinde misafir ederek gerçek tartı sonuçlarını katılandan gizlemek suretiyle katılanı zarara uğrattığı anlaşılmıştır.
Sanığın hurda ticareti yaptığı, bu ticareti limited şirket olarak yaptığı; sanığın, bir işyeri açmak ve bu şekilde ticari bir faaliyet kapsamında hareket etmek suretiyle haksız menfaat temin etmesi karşısında; söz konusu işyerini açan sanığın tacir olup olmadığı, bir ticari şirketin faaliyeti kapsamında hareket edip etmediğinin ilgili belgeler ve fiili durum tespiti yapılarak araştırılmasını 5237 sayılı TCK.nun 158/1-h maddesi kapsamında öngörülen nitelikli dolandırıcılık fiiline ilişkin delillerin takdiri ve değerlendirme yetki ve görevinin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilerek görevsizlik kararı verilmesi zorunluluğundan bozulması gerektiği düşüncesi ile Sayın çoğunluğun kararına muhalifim.