Yanlar arasında birleştirilerek görülen elatmanın önlenmesi, ecimisil, birleşen, mimari projeye aykırı inşaa edilen çatı katındaki kaçak dairenin tespiti, elatmanın önlenmesi, yıkım, eski hale getirme davası sonunda yerel mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın ise usulden reddine ilişkin olarak verilen karar davalı-birleşen davanın davacısı A. S. ve davalı M.G.tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü.
Asıl dava, bağımsız bölüme elatmanın önlenmesi ve ecrimisil, birleşen dava ise; mimari projeye ve imara aykırılığın tespiti, yıkım yoluyla eski hale getirilmesi isteğine ilişkindir.
Dosya içeriği ve toplanan deliller ile; davacıların mirasbırakanı A.S. kayden maliki bulunduğu, elbirliği mülkiyetine tabi, kat irtifakı kurulu, 1898 ada, 237 parselde yer alan 1 nolu bağımsız bölümde, iştirakçilerden davalı A.S.ın diğer davalıya kiraya vermek suretiyle tasarrufta bulunduğu, semerelerinden tek başına yararlandığı, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 691. maddesi hükmü gereğince paylı mülkiyet üzere olan taşınmaz hakkında pay ve paydaş çoğunluğu sağlanmadan kurulan kira ilişkisinin davacı paydaşlar bakımından bağlayıcı olmadığı belirlenmek ve bu olgu benimsenmek suretiyle her iki davalı bakımından paya vaki elatmanın önlenmesine, davalı M. G."in tahliyesine, dava tarihinden geriye dönük 5 yıllık, 29.618,89 TL. harcı tamamlanmış ecrimisilin dava tarihinden itibaren işleyen yasal faizi ile birlikte davalı Abdurrahim Savaş"tan tahsiline, feragat beyanı gözetilerek davalı M. G.bakımından ecrimisil isteğinin reddine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur.
Davalılar A.S.ve M.G."in asıl davadaki temyiz itirazları yerinde değildir . Reddine, bu yöne ilişkin hükmün ONANMASINA,
Birleşen dava bakımından davacı A.S."ın temyiz itirazlarına gelince;
Çekişme konusu taşınmazda yer alan kat irtifakı kurulu binanın 4 nolu çatı piyesli dairesinin mimari projeye ve imara aykırı yapıldığı ileri sürülerek imara ve mimari projeye aykırılığın tespiti, yıkım yoluyla eski hale getirilmesi isteği ile açılan birleşen davada; mahkemece 6100 sayılı HMK."nin 114/1-g hükümleri uygulanmak suretiyle gider avansının mahkeme veznesine depo edilmesi için kesin süre ihtaratına uyulmadığı gerekçesiyle HMK"nin 115/2. maddesi uyarınca davanın usülden reddine karar verilmiştir.
Bilindiği üzere; 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK."nın 114. maddesi dava şartlarını düzenlemiş 114/g maddesinde gider avansının yatırılmış olmasını dava şartı olarak tanımlamış, 115/2 maddesinde dava şartının yokluğu halinde izlenecek yol gösterilirken 120. maddesi ile gider avansına ilişkin, 324. maddesinde ise delil ikamesi için avans düzenlemesine ve avansın yatırılmaması halinde o delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacağı hükmüne yer verilmiştir.
Tüm bu düzenlemelerle birlikte; her davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan hükümlere göre incelenmesi ve çözüme kavuşturulması gerektiği de kuşkusuzdur.
Nitekim, 6100 sayılı H.M.K."nın 448. maddesinde tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla anılan Yasa hükümlerinin derhal uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
Somut olayda, dava 1086 sayılı Yasa döneminde (birleşen davanın açılış tarihi 29/04/2011 ) açılmış ve 6100 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği tarihe kadar eski yasa hükümleri uygulanarak yürütülmüştür. Bu durumda davanın açılması ile ilgili tüm işlemlerin tamamlandığı kabul edilmelidir. Öte yandan gerek 1086 sayılı Yasanın ilgili hükümleri gerekse 6100 sayılı Yasanın 324. maddesi hükmü yargılamanın gerektirdiği masrafların ilgili tarafça yatırılıp- yatırılmaması hususunda benzer hükümler getirmiş, yatırılmaması halinde uygulanacak yaptırımlar da gösterilmiştir.
Hal böyle olunca, 6100 sayılı HMK"nun 324. maddesi uygulanmak suretiyle sonuca gidilmesi gerekirken olayda uygulama yeri bulunmayan 6100 sayılı Yasanın 114/g, 115/2 ve 120/2 maddelerinden sözedilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.
Birleşen davanın davacısı A. S."ın bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 20.2.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.