Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece  davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalılar tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 19.02.2013 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz edenler vekili Avukat B.C.Y.geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilenler vekili Avukat gelmedi yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi  tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava, paydaşlar arasında elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteklerine ilişkin olup, hükmüne uyulan bozma ilamı sonrasında mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; çekişme konusu 7657 ada 16 parsel sayılı taşınmazda davacıların ve 07.04.2008 tarihinde de pay satın almak suretiyle davalıların paydaş oldukları, dava dışı paydaşın bulunmadığı ve eldeki davanın 25.06.2008 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacılar, paydaşı oldukları taşınmaza davalıların bina yapmak suretiyle müdahale ettiklerini, müdahale nedeniyle taşınmazı kullanamadıklarını, daha sonra davalıların bir kısım paydaşlardan pay satın almak suretiyle taşınmazda paydaş hale geldiklerini ileri sürerek eldeki davayı açmışlardır.
Hemen belirtilmelidir ki; eldeki dava, 492 Sayılı Harçlar Yasası"nın 1 sayılı tarifesine bağlı olarak nisbi harca tâbi nitelikteki davalardandır. Harçlar Yasası"nın 16. maddesi hükmü ve 04.03.1953 tarihli 10/2 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince, elatmanın önlenmesi, yıkım (ve ecrimisil) gibi istekleri içeren gayrimenkulün aynına taalluk eden davalarda, elatılan taşınmazın değeri ile yıkımı istenen yapının kıymetinin (ve istenen ecrimisil bedelinin) toplamının davanın değerini teşkil edeceği gerek mahkemenin görevi ve gerekse tahsil edilecek harcın bu değer gözetilmek suretiyle belirleneceği, bunun ise keşfen belirlenen değer olacağı tartışmasızdır.
Somut olayda, davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak daha önce verilen karar, Dairemizce, dava dilekçesinde sadece ecrimisil isteği yönünden değer bildirildiği, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteği yönünden ise bir değer bildirilmediği gibi, çekişmeli taşınmazın ve yapının keşfen belirlenen değeri üzerinden de harç ikmâl ettirilmediği, davacının ıslah yoluyla ecrimisil tutarını artırdığı ve artırılan ecrimisil tutarı üzerinden harç alınmış ise de,  taşınmazın ve yapının değeri üzerinden keza harç yatırılmadığı, bu durumda,  elatmanın önlenmesi ve yıkım isteği yönünden harç alınmaksızın neticeye gidilmesinin doğru olmadığı belirtilerek hüküm bozulmuş, mahkemece, bozma ilamına uyulmasına rağmen yıkım isteğine konu bina değeri üzerinden yine harç ikmâli yapılmadan karar verildiği görülmektedir.
Bilindiği gibi, bozma ilâmına uyulmakla bozma lehine olan taraf bakımından usul kazanılmış hak doğar. Mahkeme, bozma ilamına uyma kararı verdiğine göre bozma doğrultusunda işlem yapmakla yükümlüdür.
O halde, yıkım isteği bakımından harç ikmâl edilmeden, bu yöndeki usulî işlemler tekemmül ettirilmeden neticeye gidilmiş olması doğru değildir.
Öte yandan, davalıların dava konusu 7657 ada 16 parsel sayılı taşınmaza vasıfları mahkemece yapılan uygulama sonucu elde edilen bilirkişi raporunda açıklandığı şekilde, üç katlı bina yaptıkları, 40 yılı aşkın bu şekilde taşınmazı kullandıkları ve dava tarihinden kısa bir süre önce, pay satın almak suretiyle taşınmazda paydaş hale geldikleri anlaşılmaktadır. Davacıların dava tarihine kadar davalılara bir ihtarname keşide etmedikleri gibi bir ikazda da bulunmadıkları gözetildiğinde, davalıların taşınmazı kullanımlarının muvafakate dayalı olduğu, başka bir ifade ile taraflar arasında Borçlar Kanununun 299. maddesi (6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 379. md.) hükmü uyarınca sözlü olarak ariyet akdi yapıldığı ve dava açılmakla muvafakatin geri alındığı, yani aynı yasanın 304. maddesi gereğince akdin feshedildiği ve davalıların fuzuli şagil konumuna düştüğü kabul edilmelidir.
Buna göre, fuzuli şagilin (haksız kullanımın) taşınmaz mâlikine tasarrufundan dolayı ödemekle yükümlü bulunduğu en azı kira bedeli, en fazlası mahrum kalınan gelir kaybı olan haksız işgal tazminatı ile davalıların sorumlu tutulmasına olanak bulunmadığı açıktır.
Hal böyle olunca; yukarıda açıklandığı şekilde Dairemiz bozma ilamı doğrultusunda yıkım isteği bakımından da çekişme konusu edilen bina değeri üzerinden harç ikmâlinin yapılması, ondan sonra işin esası bakımından bir hüküm kurulması gerekirken anılan husus göz ardı edilerek eksik harç alınmasına yol açacak şekilde karar verilmiş olması doğru olmadığı gibi, davalıların uzun süreli kullanımına davacıların ses çıkarmamasının muvafakat sayılacağı, dolayısıyla ecrimisil isteğinin de reddi gerektiği dikkate alınmadan yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.
Davalıların bu yönlere değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 29.12.2012 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz edenler vekili için 990.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenlerden alınmasına, 19.02.2013  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.