Danıştay 12. Daire 2018/4598 Esas 2020/4142 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/4598
Karar No : 2020/4142

DAVACILAR : 1- …
…
6- …

VEKİLLERİ : Av. …

DAVALI : … Bakanlığı

VEKİLLERİ : I. Hukuk Müşaviri Av. …
Hukuk Müşaviri …

DAVANIN KONUSU :
... Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesinde yardımcı doçent kadrosunda olup ... Üniversitesi Rektörlüğü ile Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Başkanlığı arasında imzalanan protokol gereği ... Ağız ve Diş Sağlığı Merkezinde görev yapan davacılar tarafından, 16/06/2017 tarih ve 30098 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ile İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesinin 8. fıkrasının son cümlesindeki; “...yardımcı doçentler için 1,5...” ibaresinin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

DAVACILARIN İDDİALARI :
... Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesinde yardımcı doçent kadrosu ile görev yaptıkları, 2014 yılında kurulan Fakülte’nin halihazırda kendisine ait bir fakülte hastanesi olmadığı için ... Üniversitesi Rektörlüğü ile Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Başkanlığı arasında imzalanan protokol ile Diş Hekimliği Fakültesi ve ... Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi ile işbirliği yapılmış olup, hastane ... Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesi ... Ağız ve Diş Sağlığı Eğitim Hastanesi adını aldığı, kendilerinin de bu hastanede hastalara hizmet verdikleri, fiilen göreve başladıkları tarihten itibaren 14/02/2013 tarih ve 28559 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan çerçeve yönetmelik olarak nitelendirdikleri Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik kapsamında ek ödeme aldıkları, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tabloda gösterildiği üzere ek ödemeler profesör ve doçentler için (eğitim sorumlusu) 3,35, yardımcı doçentler (başasistan) 2,6 katsayı üzerinden yapılırken, 16/06/2017 tarih ve 30098 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren “Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ile İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik”te puan üretimi yapan diş hekimlerinin katsayıları çerçeve yönetmelikteki katsayılara göre düşüren düzenlemeye yer verildiği, anılan Yönetmeliğin “Dayanak” başlıklı 3. maddesinde, Yönetmeliğin 07/05/1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun Ek 9. maddesine dayanılarak hazırlandığının belirtildiği, Ek 9. maddesinde ise; “Birlikte kullanım ve işbirliğine ilişkin usul ve esaslar ile ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde döner sermaye gelirlerinden personele yapılacak ek ödemelere ilişkin diğer hususlar Maliye Bakanlığının ve Yükseköğretim Kurulunun uygun görüşü alınarak Sağlık Bakanlığı tarafından çıkarılan yönetmelikle belirlenir.” düzenlemesine yer verildiği halde, dava konusu Yönetmelik çıkarılırken Maliye Bakanlığı ile Yükseköğretim Kurulu Başkanlığından görüş alınmadığı, Yönetmeliğin şekil unsuru yönünden sakat olduğu öne sürülmüştür.
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun Ek 9. maddesinin altıncı fıkrasında; ”2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin (c) fıkrasının (1) numaralı bendinde sayılan ve ilgili fakültenin temel tıp bilimlerinde görev yapan öğretim üyesi, öğretim görevlisi ve araştırma görevlisi ile birlikte kullanımdaki sağlık tesislerinde fiilen görev yapan personele, üniversite personeli için 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 58 inci maddesinde öngörülen ek ödeme matrahı ve tavan ek ödeme oranları, Bakanlık ve bağlı kuruluşları personeli için ise 4/1/1961 tarihli ve 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun 5 inci maddesinde öngörülen ek ödeme matrahı ve tavan ek ödeme oranları esas alınarak Bakanlığın tabi olduğu ek ödeme mevzuatı doğrultusunda ek ödeme yapılır. Üniversite rektörü, rektör yardımcıları, genel sekreteri, ilgili birimin dekanı ve dekan yardımcılarına 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesi gereğince yönetici payı olarak yapılacak ek ödeme, birlikte kullanımdaki sağlık tesisinin döner sermaye hesabından yapılır.” düzenlemesine yer verildiği, anılan dava konusu düzenleme ile söz konusu Kanun maddesine aykırı olarak ek ödemeye ilişkin matrahların azaltıldığı ileri sürülmüştür.
İptali talep edilen ibarenin yer aldığı Yönetmeliğin 11. maddesi ile sadece diş hekimlerini kapsayan, mülga işbirliği yönetmeliklerinde olmayan bir istisnanın ilk defa bu Yönetmelikle getirildiği, tıp fakültesi akademisyenleri ile aynı süreçten geçtikleri, tıp hekimi ile diş hekimi arasında ayrıksı bir uygulamaya gidilmesinin tüm mevzuata, hakkaniyete açıkça aykırı olduğu gibi Anayasa’nın 10. maddesinde bahsi geçen eşitlik ilkesine de aykırı olduğu, dava konusu Yönetmelik tarihinden önce imzaladıkları Protokol gereğince Çerçeve Yönetmelik kapsamında ek ödeme alacaklarının belirtildiği, bu durumun haklı beklenti kapsamında kazanılmış hakka dönüşen mali haklarına ilişkin anılan Yönetmelikle negatif düzenleme getirildiği, akademisyen kadrosunda görev yapan diş hekimlerinin hasta bakma görevi dışında 2547 sayılı Kanun'un 22-a maddesinde sayılan görevleri de yerine getirdikleri, hastane kadrosunda bulunan ve tek vazifesi hasta bakmak olan uzman diş tabibi ile aynı ek ödemeyi alması gerektiği düşüncesiyle yapılan değişikliğin hakkaniyete aykırı olduğu gibi, Anayasa’nın eşitlik ilkesine de aykırı olduğu, uzman diş hekimi ile akademisyen diş hekiminin aynı durumda bulunan kişiler olmadığı, uzman hekimin yalnızca hasta baktığı, buna karşın akademisyen kadrosundaki diş hekimlerinin akademik görevlerini tamamladıktan sonra kalan zamanda hasta bakabileceği dikkate alındığında her iki grubun aynı katsayı ile çalışmasının nitelikli bir eşitsizlik yarattığı, bu uygulama ile akademisyenlerin sırf akademisyen oldukları için cezalandırıldıkları, söz konusu Yönetmelik kapsamında; puan üretimi yapmayan öğretim görevlisinin katsayısının, puan üretimi yapan diş hekimi öğretim görevlisinin katsayısı ile neredeyse eşit hale getirildiği, getirilen değişiklikle puan üretimi yapmayan akademisyenlerin hastanenin ortalama puanı üzerinden ek ödeme alırken, puan üretimi yapan diş hekimi akademisyenlerin hasta bakmalarına rağmen ürettikleri puan üzerinden ek ödeme alacaklarından, katsayı da düşürüldüğü için üretim yapmayan akademisyenlerden miktar olarak daha az ek ödeme alacakları, bir başka deyişle; kendileri gibi çalışan ve hasta ile muhatap olan diş hekimi akademisyenlerin, hasta bakmayan ve dolayısıyla puan üretimi yapamayan bir hekimden daha az ek ödeme alacakları, akademik ünvanı bulunmayan bir asistanın, akademik ünvanı bulunan ve kendisini yetiştiren bir hocasından daha fazla ek ödeme alması sonucunu doğuran hakkaniyete aykırı bu durumun giderilmesinin tek yolunun anılan düzenlemenin iptal edilmesi olduğu, yapılan işbirliği ile 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 72 nci maddesinin uygulanmasında ... Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi, ... Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesi ... Ağız ve Diş Sağlığı Eğitim Hastanesine dönüşmüş olduğundan üniversite ile işbirliği yapan kurum lehine SGK’dan hasta başına aydan aya değişmekle birlikte %10-30 arası fazla fatura kesmek suretiyle işbirliği kurum nezdinde çalışan idari personel ve uzman diş tabibi yararına ve hastanenin gelirinde aynı oranda artış olduğu, bu artışa neden oldukları halde aksine düzenleme ile bu gelirden almakta oldukları payın düşürüldüğü ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI :
Anayasa’nın 56. maddesi ile devlete yüklenen “sağlık hizmetlerini yürütme görevinin, 663 sayılı Sağlık Bakanlığı Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bakanlıklarına verildiği, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun 3. maddesinde, sağlık hizmetleriyle ilgili temel esasların belirlendiği, aynı Kanun'un Ek 9. maddesinde birlikte kullanılacak sağlık tesislerine ilişkin düzenlemelere yer verildiği, bu maddeye dayanılarak 16/06/2017 tarih ve 30098 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan “Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ile İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik” ile; Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna bağlı sağlık tesisleri ile üniversitelerin tıp ve diş hekimliği alanında lisans ve uzmanlık eğitimi veren kurumlarının insan gücü, mali kaynak, fiziki donanım, bina, tıbbi cihaz ve diğer kaynaklarının karşılıklı birlikte kullanımına; Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının sağlık tesisleri ile üniversitelerin sağlık bilimleri alanında eğitim veren birimleri arasındaki işbirliği ile döner sermaye gelirlerinden personele yapılacak ek ödemeye ve diğer hususlara ilişkin usul ve esasların düzenlendiği,
Anılan Yönetmeliğin “mali hususlar” başlıklı 11. maddesinin 3. ve 8. fıkrasında;
“(3) Ek Ödeme Yönetmeliğinin uygulanmasında üniversite personeli için 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 58 inci maddesinde öngörülen ek ödeme matrahı ve tavan ek ödeme oranları, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu personeli için ise 4/1/1961 tarihli ve 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları İle Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun 5 inci maddesinde öngörülen ek ödeme matrahı ve tavan ek ödeme oranları dikkate alınır.
(8) Birlikte kullanımdaki sağlık tesislerinde Ek Ödeme Yönetmeliğinin uygulanmasında; Ek Ödeme Yönetmeliğine göre gelir getirici faaliyeti ve tıbbi işlemler puanı üretme imkânı bulunmayan personelin kadro-unvan katsayıları; profesörler için 1,5, doçentler için 1,2, yardımcı doçentler için 1,0 ve tıpta uzmanlık mevzuatına tabi olmaksızın atanan araştırma görevlileri için 0,4 olarak uygulanır. Ek Ödeme Yönetmeliğine göre puan üretme imkânı bulunan üniversite kadrosundaki profesör ve doçentler için eğitim görevlisi kadro-unvan katsayısı, yardımcı doçentler için başasistan kadro-unvan katsayısı kullanılır. Üniversite kadrosunda bulunan personelden yan dal uzmanlık eğitimini tamamlamış olan ve bu alanda çalışanlar için, Ek Ödeme Yönetmeliğinde yan dal unvanları için öngörülen kadro-unvan katsayıları uygulanır. Birlikte kullanım kapsamında ağız ve diş sağlığı merkezi veya ağız ve diş sağlığı hastanesinde görev yapan üniversite kadrosundaki diş hekimi unvanlı personelin kadro-unvan katsayıları; profesörler için 1,8, doçentler için 1,7 ve yardımcı doçentler için 1,5 olarak uygulanır.” düzenlemesine yer verildiği, aynı Yönetmeliğin “İşbirliğine ait esaslar” başlıklı 12. maddesinin 4. fıkrasında ise; işbirliği kapsamında sağlık hizmeti sunumu için görevlendirilen personele ilgili mevzuat çerçevesinde ek ödeme yapılacağı düzenlemesine yer verildiği, 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun’un 5. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hazırlanan 14/02/2013 tarih ve 28559 Mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 01/01/2013 tarihinden itibaren geçerşi olmak üzere yürürlüğe konulan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin eki, Üçüncü Basamak Sağlık Tesisleri Hizmet Alanı – Kadro Unvan Katsayısına İlişkin Ek-3 sayılı çizelge incelendiğinde;

Eğitim görevlisi
3,35
Eğitim görevlisi (yan dal)
3,85
Başasistan
2,60
Başasistan (yan dal)
3,10
Klinisyenler (uzman tabip)
2,40
Klinisyenler (yan dal uzman tabip)
3,00
Yan dal asistanı
2,40
Uzman diş tabipleri, ağız ve diş sağlığı merkezleri ile diş hastaneleri dışında kalan sağlık tesislerinde çalışan diş tabipleri
1,30
Tıpta uzmanlık mevzuatına göre Asistan
1,10
Tabip, diş tabipleri tıbbi işlemler puanı bulunan temel tıp bilimleri uzmanları
1,10
katsayılarının öngörüldüğü, bu kapsamda döner sermaye ek ödemesi uygulamasının, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, muayene, ameliyat, özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar gözönünde bulundurulmak suretiyle gerçekleştirilen bir teşvik uygulaması niteliğinde olup, hizmete katkısı ve performansı farklı olan personele farklı oranlarda ek ödeme yapılması noktasında Bakanlıklarının takdir yetkisinin olduğu savunulmuştur.
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun Ek 9. maddesi uyarınca Maliye Bakanlığının görüşünün alındığı, diğer taraftan aynı hukuksal durumda olanların aynı, farklı hukuksal durumda olanların farklı kurallara tabi tutulmasının Anayasa’da düzenlenen eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmeyeceği, davacının bu yöndeki iddialarına itibar edilmemesi gerektiği, birlikte kullanıma ilişkin mülga yönetmeliklerde olmayan dava konusu düzenlemenin kazanılmış hakları ortadan kaldırdığı iddia edilmekte ise de; Kanunun verdiği yetki dahilinde tesis olunan düzenleyici bir işlemin günün değişen şartlarına uyarlanmak veya daha fonksiyonel hale getirmek için değiştirilebilmesi veya kaldırılabilmesinin mümkün olduğu, 3359 sayılı Kanun'un Ek 9. maddesinin verdiği yetkiyle her zaman düzenleme yapabilme durumunda olan Bakanlıklarının, Anayasa’nın verdiği yükümlülükleri yerine getirme maksadına haiz olarak yapmış olduğu düzenlemenin davacı taraf yönünden kazanılmış hak teşkil etmeyeceği, dava konusu düzenlemede bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmadığından davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : 07/05/1987 tarih ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun Ek 9. maddesinde; “Birlikte kullanım ve işbirliğine ilişkin usul ve esaslar ile ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde döner sermaye gelirlerinden personele yapılacak ek ödemelere ilişkin diğer hususlar Maliye Bakanlığının ve Yükseköğretim Kurulunun uygun görüşü alınarak Sağlık Bakanlığı tarafından çıkarılan yönetmelikle belirlenir.” düzenlemesine yer verilmek sûretiyle Sağlık Bakanlığı tarafından çıkarılacak olan Yönetmelik için, Yükseköğretim Kurulu'nun ve Maliye Bakanlığı'nın uygun görüşünü alma şartı getirilmiş olmakla birlikte, 16/06/2017 tarihli ve 30098 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ve İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin davacılara döner sermaye ek ödemesi yapılırken uygulanan katsayının düşürülmesine yönelik 11. maddesinin 8. fıkrasının son cümlesinde yer alan "yardımcı doçentler için 1,5" ibaresine ilişkin düzenlemede Yükseköğretim Kurulu'nun ve Maliye Bakanlığı'nın uygun görüşünün alınmamış olması sebebiyle usul hükümlerine ve hukuka uygunluk görülmediğinden dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ : ... Üniversitesi, Diş Hekimliği Fakültesinde yardımcı doçent kadrosunda olup ... Üniversitesi Rektörlüğü ile Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu arasında imzalanan protokol gereği ... Ağız ve Diş Sağlığı Merkezinde görev yapan davacılar tarafından, 16/06/2017 tarihli ve 30098 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ile İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesinin 8. fıkrasının son cümlesinde yer alan "yardımcı doçentler için 1,5" ibaresinin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun Ek 9. maddesinin 6514 sayılı Kanun'la değişik altıncı fıkrasında, 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin (c) fıkrasının (1) numaralı bendinde sayılan ve ilgili fakültenin temel tıp bilimlerinde görev yapan öğretim üyesi, öğretim görevlisi ve araştırma görevlisi ile birlikte kullanımdaki sağlık tesislerinde fiilen görev yapan personele, üniversite personeli için 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 58 inci maddesinde öngörülen ek ödeme matrahı ve tavan ek ödeme oranları, Bakanlık ve bağlı kuruluşları personeli için ise 4/1/1961 tarihli ve 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun 5 inci maddesinde öngörülen ek ödeme matrahı ve tavan ek ödeme oranları esas alınarak Bakanlığın tabi olduğu ek ödeme mevzuatı doğrultusunda ek ödeme yapılacağı; son fıkrasında ise, birlikte kullanım ve işbirliğine ilişkin usul ve esaslar ile ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde döner sermaye gelirlerinden personele yapılacak ek ödemelere ilişkin diğer hususlar Maliye Bakanlığının ve Yükseköğretim Kurulunun uygun görüşü alınarak Sağlık Bakanlığı tarafından çıkarılan yönetmelikle belirleneceği hüküm altına alınmıştır.
209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasında, döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabileceği, sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûllerinin personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği kuralına yer verilmiştir. 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun ek 9 uncu maddesine dayanılarak hazırlanan Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ile İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin "Mali hususlar" başlıklı 11. maddesinin 8. fıkrasında, "Birlikte kullanımdaki sağlık tesislerinde Ek Ödeme Yönetmeliğinin uygulanmasında; Ek Ödeme Yönetmeliğine göre gelir getirici faaliyeti ve tıbbi işlemler puanı üretme imkânı bulunmayan personelin kadro-unvan katsayıları; profesörler için 1,5, doçentler için 1,2, yardımcı doçentler için 1,0 ve tıpta uzmanlık mevzuatına tabi olmaksızın atanan araştırma görevlileri için 0,4 olarak uygulanır. Ek Ödeme Yönetmeliğine göre puan üretme imkânı bulunan üniversite kadrosundaki profesör ve doçentler için eğitim görevlisi kadro-unvan katsayısı, yardımcı doçentler için başasistan kadro-unvan katsayısı kullanılır. Üniversite kadrosunda bulunan personelden yan dal uzmanlık eğitimini tamamlamış olan ve bu alanda çalışanlar için, Ek Ödeme Yönetmeliğinde yan dal unvanları için öngörülen kadro-unvan katsayıları uygulanır. Birlikte kullanım kapsamında ağız ve diş sağlığı merkezi veya ağız ve diş sağlığı hastanesinde görev yapan üniversite kadrosundaki diş hekimi unvanlı personelin kadro-unvan katsayıları; profesörler için 1,8, doçentler için 1,7 ve yardımcı doçentler için 1,5 olarak uygulanır." şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Anılan mevzuat hükümleri ile getirilen kriterler çerçevesinde, hizmete katkısı ve performansı farklı olan personele farklı oranlarda ek ödeme yapılması konusunda Bakanlığın takdir yetkisinin bulunmakta ise de, idarelere tanınan takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmayıp kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olduğu ve bu açıdan da yargı denetimine tabi bulunduğu, sözü edilen takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilmeden kullanıldığının saptanması halinde bu durumun dava konusu idari işlemin sebep ve maksat yönlerinden hukuka aykırılığı nedeniyle iptalini gerektireceği yargısal içtihatlarla kabul edilmiştir.
Davalı idareye personele farklı oranlarda ek ödeme yapılması konusunda takdir yetkisi verilmiş ise de, dava konusu düzenlemede, ağız ve diş sağlığı merkezi veya ağız ve diş sağlığı hastanesinde görev yapan üniversite kadrosundaki diş hekimi unvanlı yardımcı doçentlere döner sermaye ek ödemesinde uygulanan katsayının düşürülmesinin davalı idarece kamu yararı ve hizmet gerekleri bakımından objektif gerekçelerinin somut biçimde ortaya konulamadığı, bu kapsamda her hangi bir bilgi ve belge sunulamadığı anlaşıldığından dava konusu düzenlemede hukuka uyarlık görülmemiştir.
Belirtilen nedenlerle davaya konu düzenlemenin iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacılar, ... Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesinde yardımcı doçent kadrosunda olup ... Üniversitesi Rektörlüğü ile Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Başkanlığı arasında imzalanan protokol gereği ... Ağız ve Diş Sağlığı Merkezinde görev yapmaktadırlar.
16/06/2017 tarih ve 30098 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ile İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik ile puan üretimi yapan diş hekimlerinin katsayılarının çerçeve yönetmelikteki katsayılara göre düşüren düzenlemeye yer verildiği ileri sürülerek, anılan Yönetmeliğin 11. maddesinin 8. fıkrasının son cümlesindeki; “...yardımcı doçentler için 1,5...” ibaresinin iptaline karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.
Dairemizin 23/01/2020 tarih ve E:2018/4598 sayılı ara kararı ile; Yükseköğretim Kurulundan ve Maliye Bakanlığından dava konusu Yönetmeliğe uygun görüş verilip verilmediği sorulmuş, Yükseköğretim Kurulu, Maliye Bakanlığı ve Sağlık Bakanlığı’ndan görüşe gönderilen taslak, taslağa ilişkin görüşler, bu görüşler sonrası düzenlenen nihaî taslağın yer aldığı evrakın ve ilgili diğer bilgi ve belgelerin gönderilmesi istenmiştir.
Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı’nın … tarih ve … sayılı yazı ekinde; … tarih ve … sayılı yazının “Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ile İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Taslağı” hakkında, 28/06/2018 tarih ve 42697 sayılı yazının ise, dava konusu Yönetmelik hükümleri çerçevesinde hazırlanan “Protokol Taslağı” hakkında olduğu, bunların dışında herhangi bir bilgi ve belge gönderilmediği görülmüştür.
Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın … tarih ve … sayılı yazısı ile; Sağlık Bakanlığı’nın … tarihli ve … sayılı yazı ekinde gönderilen Yönetmelik taslağı hakkında Hazine ve Maliye Bakanlığı görüşleri doğrultusunda güncellenen Yönetmelik Taslağı hakkında yeniden görüş alınmak üzere Sağlık Bakanlığı’nın … tarih ve … sayılı yazısı ile Hazine ve Maliye Bakanlığına gönderildiği, Hazine ve Maliye Bakanlığının 09/12/2016 tarih ve 10018 sayılı yazı ile görüş verildiği, ancak gönderilen Taslakta davacılar tarafından iptali talep edilen “...yardımcı doçentler için 1,5...” ibaresinin yer aldığı 16/06/2017 tarih ve 30098 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ile İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesinin 8. fıkrasının son cümlesine yer verilmediği görülmüştür. Söz konusu cümlenin taslak çalışmalarında hangi aşamada eklendiği gönderilen bilgi ve belgelerden anlaşılamamıştır.
Ayrıca Sağlık Bakanlığının … tarih ve … sayılı yazısına istinaden Maliye Bakanlığı’nın 18/12/2017 tarih ve 9787 sayılı yazısı ile “Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ile İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik taslağı” hakkında görüş verildiği görülmüştür.
Sağlık Bakanlığı’nın … tarih ve … sayılı yazısında; 16/06/2017 tarih ve 30098 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ile İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Sağlık Bakanlığına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ile İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik” ile yürürlükten kaldırıldığı belirtilerek, talep edilen bilgi ve belgelerin yazı ekinde gönderildiği ifade edilmiş olup, gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; Sağlık Bakanlığı tarafından dava konusu Yönetmeliğin Resmi Gazete yayımlanması için Başbakanlığa gönderilmesine ilişkin yazı ekinde Yönetmelik Taslağı ve karşılaştırma cetvelinin yer aldığı, görüşlere ilişkin herhangi bir bilgi ve belgeye yer verilmediği görülmüştür.
Dairemizin 24/06/2020 tarih ve E:2018/4598 sayılı ara kararı ile de; Sağlık Bakanlığı'ndan; dava konusu Yönetmeliğin iptali istenilen ibarenin yer aldığı 11. maddesinin 8. fıkrası hakkında, Hazine ve Maliye Bakanlığı ile Yükseköğretim Kurulu'ndan uygun görüş alınıp alınmadığının ikinci kez sorulmasına; Hazine ve Maliye Bakanlığı ile Yükseköğretim Kurulu'na görüşe gönderilen taslak ile bu taslağa ilişkin görüşler sonrası düzenlenen nihaî taslağın yer aldığı bilgi ve belgelerin ikinci kez istenilmesine; Yükseköğretim Kurulundan ve Maliye Bakanlığından, dava konusu 16/06/2017 tarihli ve 30098 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ve İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin (Sağlık Bakanlığına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ile İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik) iptali istenilen 11. maddesinin 8. fıkrası hakkında uygun görüş verilip verilmediğinin ikinci kez sorulmasına; konuya ilişkin bilgi ve belgelerin ikinci kez istenilmesine karar verilmiştir.
Sağlık Bakanlığı’nın … tarih ve … sayılı cevabi yazısında, daha önce verilen ara karar gereğince gönderilen yazı ve eklerine yer verildiği, aynı şekilde iptali talep edilen ibareye ilişkin Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı ile Hazine ve Maliye Bakanlığından görüş alındığına ilişkin herhangi bir yazıya yer verilmediği görülmüştür.
Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın … tarih ve … sayılı yazısında, daha önce verilen ara karar gereğince 16/06/2017 tarih ve 30098 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ve İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğe ilişkin bilgi ve belgeler ile Bakanlıklarınca verilen görüş yazılarının gönderildiği, bunun dışında ilave edilecek bir hususun bulunmadığı bildirilmiştir.

Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı’nın … tarih ve … sayılı cevabi yazısında; Sağlık Bakanlığı tarafından … tarih ve … sayılı yazı ile yönetmelik taslağı hakkında görüş istendiği, Görüş Bildirme Formunda, Taslağın 7. maddesinin 3. fıkrası hakkında görüş bildirildiği, söz konusu formun 19/04/2018 tarih ve 31069 sayılı yazılarıyla Sağlık Bakanlığına gönderildiği, davaya konu 16/06/2016 tarihli ve 29744 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarına Ait Sağlık Tesisleri ve Üniversitelere Ait İlgili Birimlerin Birlikte Kullanımı ve İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 9. maddesinde yer alan, ancak 14/03/2017 tarihli yazılarıyla birlikte kullanım ve işbirliği çerçevesinde elde edilen döner sermaye gelirinden üniversitenin bilimsel araştırma projelerine pay aktarılmasına ilişkin hükmün korunması gerektiği yönündeki kanaatlerinin dikkate alınmadığı, ekte sunulan yazılar dışında Yükseköğretim Kurulu tarafından alınmış bir karar ya da yazılmış bir yazının bulunmadığı bildirilmiştir. Ekteki yazıların incelenmesinden dava konusu Yönetmeliğin Resmi Gazete’de yayımlanmasından sonraki sürece ilişkin olduğu, iptali talep edilen ibare hakkında görüş alındığına ilişkin herhangi bir yazının yer almadığı görülmüştür.

İNCELEME VE GEREKÇE:
İlgili Mevzuat:
07/05/1987 tarih ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun Ek 9. maddesinde; “Birlikte kullanım ve işbirliğine ilişkin usul ve esaslar ile ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde döner sermaye gelirlerinden personele yapılacak ek ödemelere ilişkin diğer hususlar Maliye Bakanlığının ve Yükseköğretim Kurulunun uygun görüşü alınarak Sağlık Bakanlığı tarafından çıkarılan yönetmelikle belirlenir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
16/06/2017 tarih ve 30098 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ile İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin "Mali hususlar" başlıklı 11. maddesinin 8. fıkrasında: "Birlikte kullanımdaki sağlık tesislerinde Ek Ödeme Yönetmeliğinin uygulanmasında; Ek Ödeme Yönetmeliğine göre gelir getirici faaliyeti ve tıbbi işlemler puanı üretme imkânı bulunmayan personelin kadro-unvan katsayıları; profesörler için 1,5, doçentler için 1,2, yardımcı doçentler için 1,0 ve tıpta uzmanlık mevzuatına tabi olmaksızın atanan araştırma görevlileri için 0,4 olarak uygulanır. Ek Ödeme Yönetmeliğine göre puan üretme imkânı bulunan üniversite kadrosundaki profesör ve doçentler için eğitim görevlisi kadro-unvan katsayısı, yardımcı doçentler için başasistan kadro-unvan katsayısı kullanılır. Üniversite kadrosunda bulunan personelden yan dal uzmanlık eğitimini tamamlamış olan ve bu alanda çalışanlar için, Ek Ödeme Yönetmeliğinde yan dal unvanları için öngörülen kadro-unvan katsayıları uygulanır. Birlikte kullanım kapsamında ağız ve diş sağlığı merkezi veya ağız ve diş sağlığı hastanesinde görev yapan üniversite kadrosundaki diş hekimi unvanlı personelin kadro-unvan katsayıları; profesörler için 1,8, doçentler için 1,7 ve yardımcı doçentler için 1,5 olarak uygulanır." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
07/05/1987 tarih ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun Ek 9. maddesinde; “Birlikte kullanım ve işbirliğine ilişkin usul ve esaslar ile ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde döner sermaye gelirlerinden personele yapılacak ek ödemelere ilişkin diğer hususlar Maliye Bakanlığının ve Yükseköğretim Kurulunun uygun görüşü alınarak Sağlık Bakanlığı tarafından çıkarılan yönetmelikle belirlenir.” düzenlemesine yer verilmek sûretiyle Sağlık Bakanlığı tarafından çıkarılacak olan Yönetmelik için, Yükseköğretim Kurulu'nun ve Maliye Bakanlığı'nın uygun görüşünü alma şartı getirilmiştir.
Dairemizin 23/01/2020 ve E:2018/4598 sayılı ara kararı ile, Yükseköğretim Kurulundan ve Maliye Bakanlığından dava konusu Yönetmeliğe uygun görüş verilip verilmediği sorulmuş, Yükseköğretim Kurulu, Maliye Bakanlığı ve Sağlık Bakanlığı’ndan görüşe gönderilen taslak, taslağa ilişkin görüşler, bu görüşler sonrası düzenlenen nihaî taslağın yer aldığı evrakın ve ilgili diğer bilgi ve belgelerin gönderilmesi istenmiş, gelen cevabi yazılardan uygun görüş alınıp alınmadığının anlaşılamaması üzerine, Dairemizin 24/06/2020 tarih ve E:2018/4598 sayılı ara kararı ile de; Sağlık Bakanlığı'ndan; dava konusu Yönetmeliğin iptali istenilen ibarenin yer aldığı 11. maddesinin 8. fıkrası hakkında, Hazine ve Maliye Bakanlığı ile Yükseköğretim Kurulu'ndan uygun görüş alınıp alınmadığının ikinci kez sorulmasına; Hazine ve Maliye Bakanlığı ile Yükseköğretim Kurulu'na görüşe gönderilen taslak ile bu taslağa ilişkin görüşler sonrası düzenlenen nihaî taslağın yer aldığı bilgi ve belgelerin ikinci kez istenilmesine; aynı şekilde Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı ile Hazine ve Maliye Bakanlığı'ndan; dava konusu 16/06/2017 tarihli ve 30098 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ve İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin (Sağlık Bakanlığına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ile İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik) iptali istenilen 11. maddesinin 8. fıkrası hakkında uygun görüş verilip verilmediğinin ikinci kez sorulmasına; konuya ilişkin bilgi ve belgelerin ikinci kez istenilmesine karar verilmiş, ancak gelen cevabi yazı ve eklerinde gönderilen bilgi ve belgelerden, iptali talep edilen düzenlemeye ilişkin olarak Yükseköğretim Kurulu ve Hazine ve Maliye Bakanlığı'ndan uygun görüş alındığına ilişkin herhangi bir bilgi ve belgenin yer almadığı görülmüştür.
Açıklanan nedenlerle, 16/06/2017 tarihli ve 30098 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ve İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin davacılara döner sermaye ek ödemesi yapılırken uygulanan katsayının düşürülmesine yönelik 11. maddesinin 8. fıkrasının son cümlesinde yer alan "yardımcı doçentler için 1,5" ibaresine ilişkin düzenlemede Yükseköğretim Kurulu'nun ve Maliye Bakanlığı'nın uygun görüşünün alınmamış olması sebebiyle üst hukuk normuna, usul hükümlerine ve hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu 16/06/2017 tarih ve 30098 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ile İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesinin 8. fıkrasının son cümlesindeki; “...yardımcı doçentler için 1,5...” ibaresinin İPTALİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen …-TL, vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacılara iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 10/12/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Dava, ... Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesinde yardımcı doçent kadrosunda olup ... Üniversitesi Rektörlüğü ile Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Başkanlığı arasında imzalanan protokol gereği ... Ağız ve Diş Sağlığı Merkezinde görev yapan davacılar tarafından, 16/06/2017 tarih ve 30098 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ile İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesinin 8. fıkrasının son cümlesindeki; “...yardımcı doçentler için 1,5...” ibaresinin iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Dava konusu Yönetmelik, 04/03/2020 tarih ve 31058 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Sağlık Bakanlığına Ait Kurum ve Kuruluşlar ile Devlet Üniversitelerinin İlgili Birimlerinin Birlikte Kullanımı ile İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik” ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, söz konusu Yönetmeliğin 11. maddesinin 8. fıkrasının son cümlesindeki; "....yardımcı doçentler için 1,5..." ibaresinin iptal talebine ilişkin olarak karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği görüşü ile aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.