Danıştay 10. Daire 2019/8286 Esas 2020/6091 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/8286
Karar No : 2020/6091

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Valiliği
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…., K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, silahlı/silahsız özel güvenlik kimlik kartı ve çalışma izninin iptaline ilişkin tesis edilen Diyarbakır Valiliği İl Emniyet Müdürlüğünün … tarih … sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun 10. maddesinde, sahtecilik suçunun işlenmesinin, özel güvenlik görevlisi olmayı engelleyen suç tiplerinden biri olarak kabul edildiği, söz konusu madde kapsamındaki sahtecilik suçunun, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda belirtilen parada sahtecilik, mühürde sahtecilik, damgada sahtecilik, resmi belgede sahtecilik gibi suçlar olduğu, "Gerçeğe aykırı cep telefonu aboneliği tesis etmek" suçu ise, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nda düzenlenmiş olup, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na muhalefet suçunu oluşturduğu ve iş bu fiilin sahtecilik olarak düzenlenmediği, bu nedenle, davacı hakkında açılan davada … Asliye Ceza Mahkemesi'nin … tarih, E:…, K:… sayılı kararıyla davacıya, "Gerçeğe aykırı cep telefonu aboneliği tesis etmek" suçunu işlediği gerekçesiyle 41 gün karşılığı bir günü 20,00 TL'den olmak üzere 820,00 TL adli para cezası verildiği ve anılan suçun Türk Ceza Kanunda belirtilen sahtecilik suçunu oluşturmadığı görüldüğünden, davalı idarece 5188 sayılı Kanun'un 10. maddesinin b bendi gereğince silahlı/silahsız özel güvenlik kimlik kartı ve çalışma izninin iptaline ilişkin tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu … İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların, söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacının, "Gerçeğe aykırı cep telefonu aboneliği tesis etmek (5809 sayılı kanunda tarif edilen Özel Belgede Sahtecilik)" suçundan sanık olarak yargılandığı ve para cezası ile cezalandırıldığı, Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un 10. maddesinin (b) bendi gereğince sahtecilik suçu işleyen kişilerin özel güvenlik görevlisi olma şartını yitirdiği, söz konusu suçun kanunda sahtecilik olarak düzenlenmemiş olsa da bunun sahtecilik suçunun başka bir görünümü olduğu, bu konuda Adalet Bakanlığı görüşünün de bulunduğu ileri sürülerek, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması istenilmiştir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacı tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Daire since, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı hakkında … Asliye Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında, "gerçeğe aykırı cep telefonu aboneliği tesis etmek" suçundan sanık olarak dava açıldığı ve yargılama sonucunda para cezası ile cezalandırılması sonucu, 5188 sayılı Kanunun 10. maddesinin (b) bendinde belirtilen şartları taşımadığından bahisle, silahlı/silahsız özel güvenlik kimlik kartı ve çalışma izninin iptaline ilişkin dava konusu işlemin tesis edilmesi üzerine anılan işlemin iptali istemiyle dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun'un 10. maddesinde "Özel güvenlik görevlilerinde aşağıdaki şartlar aranır: a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak. b) (Değişik: 21/4/2005 – 5335/23 md.) Silahsız olarak görev yapacaklar için en az sekiz yıllık ilköğretim veya ortaokul; silahlı olarak görev yapacaklar için en az lise veya dengi okul mezunu olmak. c) 18 yaşını doldurmuş olmak. d) (Değişik: 2/1/2017 - KHK-680/69 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/67 md.) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile; 1) Kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûm olmamak. 2) Affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçları, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık ve fuhuş suçlarından mahkûm olmamak. 3) Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarından dolayı hakkında devam etmekte olan bir soruşturma veya kovuşturma bulunmamak. f) Görevin yapılmasına engel olabilecek vücut ve akıl hastalığı ile engelli bulunmamak. (1) g) 14 üncü maddede belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla tamamlamış olmak. h) (Ek: 2/1/2017 - KHK-680/69 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/67 md.) Güvenlik soruşturması olumlu olmak" hükmüne yer verilmiştir.
"Çalışma izni" başlıklı 11. maddesinde; "Özel güvenlik görevlisi olarak istihdam edilecekler ile özel güvenlik şirketlerinde, alarm izleme merkezlerinde ve özel güvenlik eğitimi verecek kurumlarda kurucu ve/veya yönetici olarak çalışacaklar hakkında valilikçe güvenlik soruşturması yapılır. Soruşturma sonucu olumlu olanlara, bu Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla bitirmiş olmak şartıyla, valilikçe çalışma izni verilir. Ateşli silah taşımayacak özel güvenlik görevlileri hakkında sadece arşiv araştırması yapılır. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması bir ay içinde tamamlanır. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması her beş yılda bir yenilenir. Göreve başlayan özel güvenlik görevlileri işveren tarafından onbeş gün içinde valiliğe bildirilir. Özel güvenlik görevlilerinde aranan şartlardan herhangi birisinin kaybedilmesi halinde çalışma izni iptal edilir." ve "Kimlik" başlıklı 12. maddesinin 1. fıkrasında; "Özel güvenlik görevlilerine valilikçe kimlik kartı verilir. Kimlik kartında görevlinin adı ve soyadı ile silahlı ya da silahsız olduğu belirtilir." hükümleri yer almıştır.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 56. maddesinin 4. fıkrasında "Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz." hükmüne yer verildikten sonra aynı Kanunun 63. maddesinin 10. fıkrasında "Bu Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler bin günden beş bin güne kadar; ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar elli günden yüz güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır." düzenlemesi yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5188 sayılı Kanun'un yukarıda aktarılan maddelerinden görüleceği üzere; özel güvenlik görevlisi olabilmek için Kanun'un 10. maddesinde sayılan şartların taşınmasının yanı sıra Kanun'un 11. maddesinde belirtilen, valilikçe yapılacak arşiv araştırması/güvenlik soruşturması sonucunun da olumlu bulunması gerekmektedir. Bu durumda, idare, Kanun'un 10. maddesinde aranılan şartların açık ve somut olması nedeniyle bağlı yetki içerisinde iken; Kanun'un 11. maddesinde belirtilen araştırma ve soruşturma sonuçlarını değerlendirme yönünden takdir yetkisine sahiptir.
Özel güvenlik görevlisi olarak çalışma izin ve kimlik belgesine sahip olan davacı hakkında 5809 sayılı kanuna muhalefet suçlamasına konu başkası adına sahte abonelik sözleşmesi düzenleme fiilinden dolayı açılan davada, sonuç olarak 820,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına yönelik karar verildiği görülmektedir. Bu durumda, davacı hakkında verilmiş bir mahkûmiyet kararı bulunmakta söz konusu ceza mahkemesi kararında davacının fiilinin sabit olduğu, bu fiilin de kamu güvenliğini tamamlayıcı mahiyetteki özel güvenlik hizmeti ile bağdaşır bir yanının bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Davacının yargılandığı davadaki suçun, 5188 sayılı Kanun'un 11. maddesi kapsamında idare tarafından yapılan arşiv araştırması/güvenlik soruşturması sonucunda saptanması üzerine tesis edilen dava konusu işlemde, özel güvenlik hizmetinin kamu güvenliği bakımından taşıdığı önem ve hizmetin niteliği de dikkate alındığında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu nedenle dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptaline dair … İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,
2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin ... İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın …. İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 10/12/2020 tarihinde kesin olarak oy birliğiyle karar verildi.