Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı M. T. tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi,  Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Dava, paydaşlar arasında elatmanın önlenmesi istemine ilişkindir.
Mahkemece, davacının payına isabet eden yerden daha azını kullandığının keşfen belirlendiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, çekişme konusu 121 parsel sayılı taşınmazın taraflar adına paylı mülkiyet üzere kayıtlı olduğu, paydaşlar arasındaki fiili kullanım biçimine göre üçe bölünerek kullanıldığı, taşınmazın doğu kısmında kalan bölümü davalılar H.ve M."nın birlikte meyve bahçesi olarak, batı kısmını davalılar Ş.ve H. İ."in meyve bahçesi olarak, orta bölümü ise davacının 2 adet sera ve 2 katlı ev yaparak kullandığı, bu durumun mahkeme gözlemi ile de sabit olduğu anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere, Paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman isteyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere Türk Medeni Kanunu(TMK)"nun 706, Türk Borçlar Kanunu"nun 237, Tapu Kanunu"nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz.  Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, "ahde vefa" kuralının yanında TMK"nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pek çok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, TMK"nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Somut olaya yukarıdaki ilkeler uyarınca bakıldığında paydaşlar arasında fiili kullanım biçiminin oluştuğu anlaşılmaktadır ve nitekim davacı keşifteki beyanında 1985 yılından beri taşınmazın  aynı sınırlar içinde  kullandığını belirtmiştir.
Bu tür davalarda, fiili kullanım oluştuysa bu kullanıma itibar edileceği açıktır.
Hal böyle olunca, fiili kullanım biçimi oluştuğuna davacıya özgülenen bölüme bir müdahale saptanamadığına göre davanın reddine karar verilmesi gerekirken, davacının payına isabet eden yerden daha azını kullandığı gerekçesiyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.
Davalı M."nın temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 18.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.