MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ ... HUKUK DAİRESİ
DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen yerel mahkeme kararına karşı davalı tarafından yapılan istinaf başvurusu ... Bölge Adliye Mahkemesi 1.Hukuk Dairesince kabul edilerek 49 nolu parsele yönelik davanın reddine, 88 nolu parseldeki 4 nolu bağımsız bölüme yönelik davanın ise kabulüne ilişkin olarak verilen karar davacılar tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ..."in raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
-KARAR-
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali-tescil isteğine ilişkindir.
Davacılar, üçüncü kişiden satın alınan dava konusu ... nolu parselin bedelinin mirasbırakan anneleri ... tarafından verildiğini ancak yarı payının davalı kardeşleri ... adına tescil ettirildiğini, anneleri ..."in kendi yarı payını da sonradan davalı ..."e temlik ettiğini; bunun yanında, yarı yarıya mirasbırakan anneleri ... ve babaları ... adına kayıtlı ... nolu parseldeki ... nolu bağımsız bölümün de davalı ..."e temlik edildiğini, her iki taşınmaza yönelik işlemlerin mirastan mal kaçırma amacıyla muvazaalı biçimde yapıldığını ileri sürerek 4 nolu meskenin tamamı üzerinden, ... nolu parselin de 1/2 payı üzerinden miras payları oranında tapu iptali-tescile karar verilmesini istemişlerdir.
Davalı, mirasçılar arasında paylaştırma yapıldığını belirtip davanın reddini savunmuştur.
Davanın kabulüne ilişkin olarak verilen yerel mahkeme kararına karşı davalı tarafından yapılan istinaf başvurusu Bölge Adliye Mahkemesince kabul edilerek ... nolu parsele yönelik davanın reddine, ... nolu parseldeki ... nolu bağımsız bölüme yönelik davanın ise kabulüne karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.
Gerçekten de, dosya içeriğine, toplanan delillere, hükmün dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre; davacıların öteki temyiz itirazları yerinde olmadığından reddine.
Ancak, dava konusu ... nolu parseldeki ... nolu bağımsız bölüm yönünden dava kabul edildiği halde kendilerini vekil ile temsil ettiren davacılar lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi doğru değildir. Davacıları temyiz itirazı değinilen nedenden ötürü yerindedir.
Ne var ki, anılan husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi kararının C-3 numaralı bendinden sonra gelmek üzere “Davacılar kendilerini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince dava konusu parselin dava tarihindeki değeri ve davacıların mirasçılık belgesindeki payları üzerinden hesaplanan 17.950,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacılara verilmesine,” şeklindeki C-3-a numaralı bendinin eklenmesine, kararın düzeltilen bu şekli ile 6100 sayılı HMK’nın 370/2. maddesi uyarınca DÜZELTİLEREK ONANMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 22.01.2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
-KARŞI OY-
Bilindiği gibi, HUMK 438. madde 7, 8, 9. fıkralarında (HMK 370.madde) Yargıtay"ın verilen hükmü değiştirerek veya düzelterek onaması hususu düzenlenmiştir. Madde metninde "Temyiz olunan kararın, esas yönünden kanuna uygun olup da kanunun olaya uygulanmasında hata edilmiş olmasından dolayı bozulması gerektiği ve kanuna uymayan husus hakkında yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde Yargıtay, kararı düzelterek onayabilir. Esas yönünden kanuna uygun olmayan kararlar ile hakimin takdir yetkisi kapsamında karara bağladığı edalar hakkında bu fıkra hükmü uygulanmaz. Tarafların kimliklerine ait yanlışlıklarda yazı, hesap ve diğer açık ifade yanlışlıkları hakkında da bu hüküm uygulanır. Hüküm sonucu, esas bakımından usul ve kanuna uygun olup da gösterilen gerekçe doğru görülmezse gerekçe değiştirilerek ve düzeltilerek hüküm onanır." denilmektedir.
Somut olaya gelince; işin esası yönünden çoğunlukla aramızda görüş aykırılığı yoktur. Ayrıldığımız husus, istinaf kararında, ilk derece mahkemesi kararının HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca kaldırılıp oluşturulan yeni hükümde, davacı lehine kabul edilen taşınmaz yönünden vekalet ücretine yönelik bir hüküm kurulmamasına rağmen Yargıtayın bu hususu istinaf kararına eklemesi noktasındadır. Bölge Adliye Mahkemesi yeni hüküm oluştururken bu hususu düzenlememiştir. Düzenlenmeyen bir konuda düzelterek onama kararı verilemez. Bu husus mahkemeye direnme yolunu da kapatır. Yargıtay hüküm mahkemesi gibi hareket edemeyeceğinden hüküm vekalet ücreti için olumlu veya olumsuz bir karar vermek üzere bozulmalıdır. Çoğunluğun görüşüne bu yön itibarıyle katılmıyorum.