MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması
HÜKÜM : Hükümlülük


Gereği görüşülüp düşünüldü:
Suça konu kartların iki ayrı bankaya ait olması nedeniyle tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak olunmamıştır.
Hükümden sonra, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı ile bir kısım ibareleri iptal edilerek, 24.11.2015 tarihinde Resmi Gazete"de yayımlanıp yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Bozmaya uyularak; yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanık ve müdafiinin, lehe hükümlerin uygulanması gerektiğine yönelik temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddiyle hükmün (ONANMASINA), 15.06.2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.



KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE

Sanık ... hakkında, mağdur ...’in aslı elde
edilemeyen nüfus cüzdan fotokopisi ile Garanti Bankası ve Denizbank’a başvurarak kredi kartı almak için belgeleri sahte olarak düzenlemek suçundan banka sayısınca 5237 sayılı TCK.nun 207/1. maddesinden cezalandırılması gerekçesiyle bozulması yerine, sanığın TCK.nun 245/2, 43. maddelerinden cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmünün onanması yerinde değildir. Şöyle ki;
Dosya kapsamı ve anlatımlardan, mağdur ... Eten’e ait kimlik bilgileri ile Garanti Bankası ve Denizbank’a müracaat edip kredi kartı sözleşmesi imzaladıktan sonra sahte olarak kredi kartı çıkarttırıp birçok kez harcama yaptığı anlaşılmaktadır.
5237 sayılı TCK.nun 212. maddesi “Sahte resmi veya özel belgelerin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur.” kuralını getirmiştir. Bu maddeye göre, sahte resmi veya özel belge kullanılarak başka bir suç işlenmesi hali düzenlenmiş ve Kanun Koyucu tercihini açıkça belli ederek iki suçtan da ayrı ayrı cezalandırılması gerektiği kuralını koymuştur.
Ayrıca, 5237 sayılı TCK.nun 21/1. madde ve fıkrası "Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." Yine TCK.nun 44. maddesi “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” hükmünü içermektedir.
5237 sayılı TCK.nun 245/3. madde ve fıkrasında tanımlanan suçun maddi unsuru, sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamaktır. Ancak bu fıkra hükmüne göre cezaya hükmedilebilmesi için fiilin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmaması gerekir. Bu maddedeki suçun oluşması için ilk şart, banka veya kredi kartının sahte olarak üretilmiş veya üzerinde sahtecilik yapılmış olmasıdır. Yani sahte kart oluşturmak veya üzerinde sahtecilik yapmak bu suçun seçimlik hareketleridir. Sahte kart oluşturmak, gerçek kart üzerinde yapılanlar dışında sahtecilik fiillerini ifade eder. Üçüncü fıkradaki suçun oluşması için ikinci şart ise, sahte olarak üretilmiş veya üzerinde sahtecilik yapılmış kartın kullanılması suretiyle yarar elde edilmiş olmasıdır. Haksız yararın fail ya da başka birisine sağlanmasının önemi yoktur. Her iki halde de suç oluşacaktır.
245. maddenin 3. fıkrasında tanımlanan suçun manevi unsuru ise kasttır yani kasten işlenebilen bir suçtur. Üçüncü fıkra açısından kast, suça konu banka veya kredi kartının sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir kart olduğunu bilmeyi ve bu kartı yarar sağlamak amacıyla kullanmayı istemeyi gerektirir.
Burada geçitli suç söz konusudur. Çünkü failin sahte olarak üretilmiş bir banka veya kredi kartını kullanarak kendisi veya başkası yararına haksız yarar elde
edebilmesi için öncesinde bu kartı üretmesi, satın alması ya da bir şekilde kabul etmesi gerekir. Bunlar dışında kartın elde edilmesi için kalan tek seçenek kartın bulunmasıdır ki fail bulduğu kartın sahte olduğunu bilemeyeceği için bu kez de kast unsuru gerçekleşmeyeceğinden 3. fıkrada yer alan suçtan cezalandırmak da mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla 3. fıkradaki suçun işlenebilmesi için failin öncesinde 2. fıkrada yer alan hareketlerden birisini gerçekleştirmesi gerekecektir. Buna göre de 2. fıkrada yer alan hareketler, 3. fıkradaki suç açısından cezalandırılmayan önceki hareketler olacaktır. (Benzer görüş için; Yrd. Doç. Murat Volkan Dülger, Bilişim Suçları ve İnternet İletişim Hukuku, s. 553-554)
Bilindiği üzere, sahtecilik fiillerinin hedefi yine biz­zat sahteciliğin kendisi değildir. Hemen her zaman sahteciliğin ötesinde bir amaca ulaşmak için sahtecilik yapılır. Bu nedenle sahte belge oluşturduktan sonra bu sahte belgeyi kullanan kişi, hem sahte belge düzenlemekten hem de sahte belge kullanmaktan dolayı cezalandırılmaz. Burada da aynı şekilde düşünmek uygun olacaktır. Dolayısıyla, sahte kart oluşturan veya kart üzerinde sahtecilik yapan kişi, daha sonra bu kartı kullanarak yarar sağlayacak olursa, sadece TCK.nun 245/3. maddesinde öngörülen suçtan dolayı cezalandırılması gerekecektir. Nitekim TCK.nun 245/3. maddesinde öngörülen cezanın 245/2. maddesinde öngörülen cezadan fazla olması da bu görüşü destekler niteliktedir.
Tüm bu anlatılanlar karşısında;
Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 2008/11-87 E, 2008/150 K sayılı kararında da belirtildiği üzere, sanığın müşteki ...’e ait kimlik bilgilerini kullanarak sahte kredi kartı sözleşmesi imzalamak suretiyle banka görevlilerince basımını sağladığı kredi kartı “sahte oluşturulan” kart niteliğinde olup, bu kartın kullanılması suretiyle kendine haksız yarar sağlaması eyleminin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturmaması ile, 5237 sayılı TCK.nun 21/1. madde ve fıkrasında "Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." şeklindeki düzenleme, geçitli suç teorisi ve TCK.nun 44. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, sanığın kastının açıkça sahte olarak üretilen kredi kartının kullanılması sonucu yarar sağlama olduğu ve eyleminin kül halinde 5237 sayılı TCK.nun 245/3. maddesindeki suçu oluşturması ve bu maddeden de sanığın cezalandırılması ile ayrıca mağdura ait nüfus cüzdanının ele geçirilememiş olması nedeniyle aldatma yeteneğina sahip olup olmadığının denetlenememesi gözetildiğinde özel belge niteliğindeki bankacılık ve kredi kartı sözleşmesinin sahte olarak düzenlenmesi, 5237 sayılı TCK.nun 212. maddesi “Sahte resmi veya özel belgelerin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya
hükmolunur.” kuralı karşısında da sanığın banka sayısınca TCK.nun 207/1. maddesinden cezalandırılması gerekçesiyle hükmün bozulması yerine, TCK.nun 245/2, 43. maddelerinden kurulan hükmün onanması yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 15.06.2016