MAHKEMESİ :İş Mahkemesi



1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Manisa 2. İş Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanun’la değişikliği öncesi hâliyle 438. maddesinin 2. fıkrası gereğince direnme kararlarının temyiz incelemesinde duruşma yapılamayacağından davalı vekilinin duruşma isteğinin reddine karar verildikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin ambalaj imalatı yapılan davalı işverene ait fabrikanın geri kazanma bölümünde çalıştığını, davalı şirketin asıl işçileri ile benzer işi yaptığı hâlde ücreti belirgin şekilde düşük olduğu gibi, bu işçilerin yararlandırıldığı ikramiye, prim, sosyal yardımlar gibi olanaklardan da yoksun bırakıldığını, tüm emir ve talimatları davalı işverene bağlı görevlilerden aldığını ve alt işveren şirketle ilişkisinin yalnız ücret tahsilâtından ibaret olduğunu, dava tarihinden kısa bir süre önce de müvekkilinin çalıştığı geri kazanma bölümündeki işçilerin tamamının davalının kadrolu çalışanı durumuna getirildiğini, tüm bu hususların davalı ile alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu gösterdiğini, müvekkilinin çalıştığı süre boyunca muvazaaya dayalı ayrımcılığa maruz kaldığından kendisiyle benzer işi yapan davalı işverenin işçileriyle arasındaki ücret farkının ödenmesini, davalının muvazaa dolayısıyla eşit işlem borcuna aykırı davrandığından İş Kanunu’nun 5. maddesinin 6. fıkrasında düzenlenen dört aylık ücret tutarındaki tazminata da hak kazandığını belirterek, ücret farkı ile dört aylık ücretine karşılık tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı ... Plastik San. ve Tic. A.Ş. (... A.Ş.) vekili cevap dilekçesinde; davacının önce müvekkili şirketin alt işvereni olan Dikmen Taşeronluk Ltd. Şti.’de geri dönüşüm işçisi olarak çalışmaya başladığını, 01.01.2009 tarihinde de bir başka alt işveren olan... ve Danışmanlık Hizmetleri A.Ş.’ye devrolduğunu, iş sözleşmesinin... ve Danışmanlık Hizmetleri A.Ş. işçisi iken sona erdiğini, müvekkili şirket ile alt işverenler arasındaki ilişkinin yasaya uygun kurulduğunu, müvekkili şirketin üretim ile iştigal eden bir şirket olduğunu, davacının yaptığı işin ise yardımcı iş olup üretim makinesinde çalışmadığını ve müvekkili şirketin hiçbir elemanının da alt işverenin geri dönüşüm işine katılmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
6. Manisa 2. İş Mahkemesinin 15.03.2016 tarihli ve 2014/194 E., 2016/62 K. sayılı kararı ile; davacının yapmış olduğu işin üretimin ayrılmaz bir parçası olduğu, davalı işverenin kendi elemanlarının da aynı işi yaptıkları, yapılan bu işlerin ihtisas gerektiren işlerden de olmadığı, davalı ... A.Ş. ile dava dışı... ve Danışmanlık Hizmetleri A.Ş. arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmayıp işçi temininin söz konusu olduğu, bu nedenle davacının başlangıçtan itibaren davalı ... A.Ş.’nin işçisi sayılması gerektiği, davacının çalıştığı dönemde davalı bünyesinde çalışan emsal işçi olmamakla birlikte, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olması nedeniyle davalının kendi bünyesinde istihdam ettiği çalışanlarına sağladığı ikramiye ile yakacak, bayram, çocuk yardımı gibi sosyal haklardan davacının da yararlandırılmasının gerektiği, 4857 sayılı Kanun’un 5. maddesi gereğince işçilere davalı işveren tarafından eşit davranılmadığı, bir takım sosyal haklardan yoksun bırakıldığı tespit edildiğinden işçinin yaptığı iş, kıdemi, ihlalin derecesi gibi unsurlar göz önüne alınarak üç aylık ücret tutarındaki tazminata hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. Manisa 2. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 27.09.2016 tarihli ve 2016/21895 E., 2016/21092 K. sayılı kararı ile; birinci bentte davalının diğer temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra, “…2-Somut uyuşmazlıkta, mahkemece, Dairemizin emsal kararı nazara alınarak, asıl işveren-alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaaya dayalı olduğu kabul edilmiş ve hesaplanan bir kısım işçilik alacağı hüküm altına alınmıştır. Ne var ki, mahkemece, ayrıca eşit işlem borcuna aykırılık tazminatına da hükmedilmiş ise de, salt asıl işveren-alt işveren arasındaki ilişkinin muvazalı olması sebebiyle, davacıya ödenmesi gereken bir kısım işçilik alacağının belirlenmiş olması, eşit işlem borcuna aykırılık tazminatına hükmedilmesi için yeterli değildir.
Dosya kapsamına göre, eşit işlem borcuna aykırılık tazminatına hükmedilmesi şartlarının oluşmadığı nazara alınarak, söz konusu talebin reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar verilmesi hatalıdır.” gerekçesi ile karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. Manisa 2. İş Mahkemesinin 23.02.2017 tarihli ve 2016/562 E., 2017/56 K. sayılı kararı ile; davalı işverenin aynı işyerinde çalışan işçiler arasında herhangi geçerli neden olmaksızın bir kısmını muvazaalı olarak alt işveren şirkette çalışıyor göstermesi ile diğer işçilere sağlanan ikramiye ile yakacak, bayram ve çocuk yardımı gibi sosyal haklardan yararlandırmamasının işverenin işçileri arasındaki eşit işlem borcuna aykırı davranışı olarak yorumlanmasının gerektiği, işverence işçilere bu sosyal yardımların ödenmemesi için herhangi geçerli bir sebep ileri sürülmediği, Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralının haklı bir neden olmadıkça işçiler arasında ücret, ikramiye, prim ve sosyal yardımlar hakkında farklı işlem yapılmasına imkan vermediği, esasen Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 10. maddesinin de aynı konumda bulunanlar arasında haklı bir neden olmadan ayrım yapılamayacağı kuralına yer verdiği, böyle bir ayrımın eşitlik ilkesine aykırı düşeceği, davalı şirket ile davacının çalıştığı bildirilen alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun yüksek mahkeme kararıyla da sabit olduğu, davalı işverenin muvazaalı işleme dayalı olarak davacı işçinin ikramiye ile bayram ve yakacak yardımlarını ödemeyerek eşitlik ilkesine aykırı davrandığından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesi gereğince tazminata hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı yasal süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; asıl işveren-alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olması sebebiyle davalı şirketin kendi bünyesinde çalışan işçilere sağladığı bir kısım sosyal haklardan davacı işçinin yararlanmamış olmasının eşit işlem borcuna aykırılık oluşturup oluşturmayacağı; buradan varılacak sonuca göre davacı lehine 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 6. fıkrası gereğince eşit işlem borcuna aykırılık tazminatına hükmedilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
12. Eşitlik, hukuk ve adaletin temel kavramları içinde yer alan ve sosyal devlet açısından vazgeçilmez bir ilkedir. Adaletin eşitlik ilkesinden ayrı düşünülmesi olanaksızdır. Eşitlik ilkesi, aynı durumda bulunan kişiler arasında haklı bir sebep olmaksızın farklı davranılmasını engelleyerek nihai anlamda adaletin gerçekleşmesine hizmet etmektedir (Yıldız, Gaye Burcu/İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu, Ankara 2008, s. 60).
13. Hukukumuzda eşitlik ilkesinin en temel pozitif dayanağı 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (Anayasa) 10. maddesi olup, “Kanun önünde eşitlik” başlığını taşıyan maddede:
“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. 
(Ek fıkra: 7/5/2004-5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 7/5/2010-5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.
(Ek fıkra: 7/5/2010-5982/1 md.) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” düzenlemesine yer verilmiştir.
14. Anayasanın 10. maddesi dışında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesi ile 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu (6701 sayılı Kanun) eşitlik ilkesinin diğer yasal dayanaklarını oluşturmaktadır.
15. Eşitlik ilkesinin iş hukukundaki pozitif kaynağı olan 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5. maddesinde ise;
“(Ek: 6/2/2014-6518/57 md.) İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.
İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.
İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.
Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.
İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.
İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.
20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.” hükmü mevcuttur.
16. 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu’nun 2. ve 4. maddelerinde ayrımcılık türleri belirlenmiş ve tanımlanmış iken, 3. maddesinde konuya ilişkin temel ilkeler ve yükümlülükler hükme bağlanmıştır. 3. maddeye göre;
“(1) Herkes, hukuken tanınmış hak ve hürriyetlerden yararlanmada eşittir.
(2) Bu Kanun kapsamında cinsiyet, ırk, renk, dil, din, inanç, mezhep, felsefi ve siyasi görüş, etnik köken, servet, doğum, medeni hâl, sağlık durumu, engellilik ve yaş temellerine dayalı ayrımcılık yasaktır.
(3) Ayrımcılık yasağının ihlali hâlinde, konuya ilişkin görev ve yetkisi bulunan kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ihlalin sona erdirilmesi, sonuçlarının giderilmesi, tekrarlanmasının önlenmesi, adli ve idari yoldan takibinin sağlanması amacıyla gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür.
(4) Ayrımcılık yasağı bakımından sorumluluk altında olan gerçek ve özel hukuk tüzel kişileri, yetki alanları içerisinde bulunan konular bakımından ayrımcılığın tespiti, ortadan kaldırılması ve eşitliğin sağlanması için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür.” düzenlemesi yer almaktadır.
17. Görüldüğü üzere, 6701 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında, Anayasanın 10. ve İş Kanunu’nun 5. maddelerinde yer alan ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşitlik ve eşit davranma ilkeleri tekrarlanmış, ayrıca başlıca ayrımcılık durumları sayıldıktan sonra “ve benzeri sebepler” denilmekle yetinilmemiş, bu hâllere “servet, doğum, medeni hâl, sağlık durumu, engellilik ve yaş temellerine dayalı ayrımcılık” hâlleri de eklenmiştir.
18. Bu noktada ifade etmek gerekir ki, Anayasanın 90/son fıkrasındaki “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” düzenlemesi ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası sözleşme hükümlerine, kanun hükümlerine nazaran üstünlük tanınmıştır.
19. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 2. maddesine göre “Herkes, ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasi veya diğer herhangi bir akide, milli veya içtimai menşe, servet, doğuş veya herhangi diğer bir fark gözetilmeksizin işbu Beyannamede ilan olunan tekmil haklardan ve bütün hürriyetlerden istifade edebilir”. Beyannamenin 7. maddesinde, “Kanun önünde herkes eşittir ve farksız olarak kanunun eşit korumasından istifade hakkını haizdir. Herkesin işbu Beyannameye aykırı her türlü ayırdedici mualeleye karşı ve böyle bir ayırdedici muamele için yapılacak her türlü kışkırtmaya karşı eşit korunma hakkı vardır.”; 23. maddesinin 1. fıkrasında ise “Her şahsın çalışmaya, işini serbestçe seçmeye, adil ve elverişli çalışma şartlarına ve işsizlikten korunmaya hakkı vardır.” hükümleri bulunmaktadır.
20. Uluslararası Çalışma Örgütünün 111 sayılı Ayırımcılık (İş ve Meslek) Sözleşmesinin 1. maddesine göre; “Bu sözleşme bakımından "Ayırım" deyimi;
Irk, renk, cinsiyet, din, siyasal inanç, ulusal veya sosyal menşe bakımından yapılan iş veya meslek edinmede veya edinilen iş veya meslekte tabi olunacak muamelede eşitliği yok edici veya bozucu etkisi olan her türlü ayrılık gözetme, ayrı tutma veya üstün tutmayı,
İlgili üye, memleketin, varsa temsilci, işçi ve işveren teşekkülleri ve diğer ilgili makamlarla istişare etmek suretiyle tesbit edeceği, meslek veya iş edinmede veya edilen iş veya meslekte tabi olunacak muamelede eşitliği yok edici veya bozucu etkisi olan bütün diğer ayrılık gözetme, ayrı tutma veya üstün tutmayı, ifade eder”.
21. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) “Ayrımcılık Yasağı” başlıklı 14. maddesi de “Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.” şeklinde düzenlenmiştir.
22. Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin 2. maddesinin 1. fıkrası ise, “Bu Sözleşmeye Taraf her Devlet, bu Sözleşmede tanınan hakları ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal veya diğer bir fikir, ulusal veya sosyal köken, mülkiyet, doğum veya diğer bir statü gibi herhangi bir nedenle ayrımcılık yapılmaksızın, kendi toprakları üzerinde bulunan ve egemenlik yetkisine tabi olan bütün bireyler için güvence altına almayı bu ve haklara saygı göstermeyi taahhüt eder.” şeklindedir.
23. Eşitlik ilkesine ilişkin ulusal ve uluslararası dayanaklara bu şekilde değinildikten sonra “eşitlik” kavramını açıklamakta yarar bulunmaktadır. Eşitlik ilkesi herkesin her durumda eşit olması anlamına gelmeyip, belirli kişiler veya durumlar için bu ilkeden ayrılınması ve kişiler arasında fark gözetilmesi mümkündür. Ancak eşit kabul edilen kişiler arasında her farklı muamelenin makul kabul edilmesi de mümkün değildir (Karan, Ulaş/Bireysel Başvuru Kararlarında Ayrımcılık Yasağı ve Eşitlik İlkesi, https://www.anayasa....tr/media/4440/8.pdf, s.236).
24. Anayasa Mahkemesine (AYM) göre; salt “eşitlik” kavramı, herhangi bir nesnel ve makul dayanağı olmaksızın aynı durumdaki bireylere farklı muamelede bulunulmamasına ilişkin gerekliliği ifade etmektedir. Bu kavramın somutlaştığı Anayasa’nın 10. maddesi “dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle”, Sözleşme’nin 14. maddesi ise “cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma” dayalı olan farklı muamele şekillerini yasaklamaktadır…” (Aziz Turan, Başvuru No: 2012/1269, Karar Tarihi: 08.05.2014, § 38).
25. Eşitlik ilkesi, iş hukukunda işverenin işçileri arasında keyfi ayrım yapmasını ve belli nedenlere dayalı olarak ayrımcılık yapmasını yasaklayarak işvereni sınırlandırmaktadır. İş hukukunda işverenin eşit işlem yapma borcu, her işçiye aynı şekilde davranılması yani mutlak eşitlik anlamına gelmez. Önemli olan işverenin aynı niteliklere sahip, aynı ya da eşit değerdeki (benzer) işlerde çalışan işçiler arasında eşit davranmasıdır. Bir başka deyişle, eşit işlem yapma borcu, haklı nedenler olduğu oranda işçiler arasında farklı davranılmasına izin vermekte, hatta bunu gerektirmektedir. Dolayısıyla iş hukukunda da eşitlik ilkesi aynı veya benzer durumdaki işçiler arasında farklı işlem yapılmamasını amaçlamaktadır.
26. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrası anlamında; dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrımcılık yasağı hükme bağlanmıştır. Aynı maddenin 2. fıkrasında, sözleşme türü nedeniyle ayrımcılık yapılması, 3. fıkrasında cinsiyet veya gebelik nedeniyle ayrımcılık yasaklanmıştır. 5. maddenin 2. fıkrasında getirilen sözleşme türü nedeniyle ayrımcılık, İş Kanunu’nun 12. maddesinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmeleri, 13. maddesinde kısmi süreli ve tam süreli iş sözleşmeleri bakımından daha ayrıntılı biçimde düzenlenmiştir. Ayrıca 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. maddesinde sendikal nedenle ayrım yapma yasağı öngörülmüştür.
27. Sözleşme türleri açısından ayrımcılık yasakları ayrık tutulursa, 4857 sayılı İş Kanunu’ndaki somut düzenlemelerin tamamı işçinin temel hak ve özgürlüklerine ilişkindir. Bunlardan cinsiyet ve gebelik, sendikal neden ve engellilik özel hükümlerle düzenlenmiş iken, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrası, Anayasanın 10. maddesinin iş ilişkisine uyarlanmış bir hâli olarak dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve benzeri sebeplere dayalı ayrımı yasaklamıştır.
28. Hükümde “ve benzeri sebepler” ifadesine yer verildiğinden, ayrım yasağı sadece sayılan hâllerle sınırlı olmayıp, benzer nedenlerle de işveren ayrım yasağını ihlâl edemeyecektir (Süzek, Sarper/İş Hukuku, 18. Bası, İstanbul 2019, s. 441; Çelik, Nuri/Caniklioğlu, Nurşen/Canbolat, Talat.:İş Hukuku Dersleri, 32. Bası, İstanbul 2019, s. 415; Sur, Melda/İş İlişkisinde Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı, Sicil İş Hukuku Dergisi, Sayı:37, 2017, s. 40). Buradaki “ve benzeri sebepler” kişi temel hak ve özgürlükleri çerçevesinde değerlendirilmelidir (Yenisey, Kübra Doğan/Eşitlik İlkesi ve Ayırımcılık Yasağı, Çalışma ve Toplum Dergisi, 2006/4, s. 65).
29. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesi kural olarak işverenin ayrım yapma yasağını düzenlemekte, bütün hukuk düzenimizde geçerli olan Anayasanın 10. maddesi ise işverene hem ayrım yapma yasağını getirmekte hem de genel anlamda eşit davranma borcunu yüklemektedir. Öte yandan, iş hukuku öğretisinde işverenin eşit davranma borcunun doğumu için bazı koşulların gerçekleşmesi gerektiği kabul edilmektedir. Bunlar, bu yükümlülüğün aynı işyerinde çalışan işçilere karşı olması (işyerinde birlik), karşılaştırılacak durumların aynı zaman dilimi içinde meydana gelmiş bulunması (zamanda birlik), bir karşılaştırma yapılmasına olanak tanıyan, birden fazla işçiyi ilgilendiren kolektif bir uygulamanın söz konusu olmasıdır (Süzek, s. 443).
30. İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı 4857 sayılı Kanun’un 5. maddesinin 6. fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre, işçi ihlâlin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.
31. Bu bağlamda yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; davacı vekili, müvekkilinin çalıştığı süre boyunca muvazaaya dayalı ayrımcılığa maruz kaldığından kendisiyle benzer işi yapan davalı işyerinde çalışan işçilerle arasındaki ücret farkının ödenmesi gerektiğini, davalı işverenin muvazaa dolayısıyla eşit işlem borcuna aykırı davrandığı sabit olduğundan İş Kanunu’nun 5. maddesinin 6. fıkrasında düzenlenen dört aylık ücret tutarındaki tazminatın da tahsili gerektiğini belirterek, ücret farkı ile dört aylık ücret tutarında tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
32. Mahkemece hükmedilen eşit işlem borcuna aykırılık tazminatına gerekçe olarak “…Davalı şirket ile davacının çalıştığı bildirilen alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu yüksek mahkeme kararıyla da sabittir. Davalı işveren muvazaalı işleme dayalı olarak davacı işçinin, ikramiye, bayram ücreti ve yakacak yardımlarını ödemeyerek, eşitlik ilkesine aykırı davranmış olduğundan 4857 sayılı yasanın 5.maddesi gereğince, tazminata hükmetmek gerekmiş” denilmiştir.
33. Yukarıda açıklandığı üzere, 4857 sayılı Kanun’un 5. maddesi ve maddedeki hâllere benzer diğer sebeplere dayalı bir ayrım yapıldığı ileri sürülüp kanıtlanmadığından, muvazaa sebebiyle ayrım 5. madde kapsamında yer almadığından, eşit işlem borcuna aykırılık tazminatı talebinin reddine karar verilmelidir.
34. Öte yandan, dava tarihi 28.05.2014 olmasına rağmen direnmeye ilişkin karar başlığında 16.12.2016 olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata olarak değerlendirilmiş ve ayrıca bozma nedeni yapılmamıştır.
35. Hâl böyle olunca; Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
36. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 16.09.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.