Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, davacı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
1-Dava, 02.02.2012 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu vefat eden sigortalının geride kalan hak sahiplerine bağlananan gelirlerin ve ödenen cenaze giderinin davalılardan rücuan tahsili istemine ilişkin olup, davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasanın 21/1 ve 21/4 maddesidir.
Davanın yasal dayanağı olan 5510 sayılı Kanunun 21. maddesinin 1. fıkrasında, iş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir davranışı sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamının, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene  ödettirileceği,  4.  fıkrasında,  iş  kazası,  meslek  hastalığı  ve  hastalık, üçüncü bir kişinin kusuru nedeniyle gerçekleşmişse, sigortalıya ve hak sahiplerine yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerinin yarısının, zarara sebep olan üçüncü kişilere ve şayet kusuru varsa bunları çalıştıranlara rücû edileceği belirtilmiştir.
Davanın yasal dayanağı yukarıda anıldığı üzere  olay tarihinde yürürlükte olan 5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 21. maddesidir. Öte yandan, 5510 sayılı Kanunun 12. maddesinin 1. fıkrası işvereni; “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar” şeklinde tanımlamıştır. Anılan Kanunun belirtilen maddesinin son fıkrası ise alt işvereni “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü  kişi”  olarak  tanımlamıştır.  Bu  maddeyle  asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumlu tutulmuştur.
Bu yönde asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı için, öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.
İşin belirli bir bölümünde değil de, tamamının bir bütün halinde, ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.
Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş, ya da işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.
Asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşme ile iş kazası veya meslek hastalığına bağlı sorumluluğun alt işverene ait olduğunun kararlaştırılması ya da anahtar teslim iş olduğu ibaresinin konulmuş olması; bu sözleşmenin tarafı olmayan Kurumu bağlamaz. 
İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, madde anlamında bir alt işverenlik, dolayısıyla dayanışmalı sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek, ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı), asıl işveren olmayacağından, alt - asıl işveren ilişkisi de bulunmayacaktır. Burada önemli olan yön “devir” olgusudur. Devirden amaçlanan, yapılmakta olan işin, bölüm ve eklentilerinden tamamen bağımsız   bir   sonuç  elde  etmeye  yönelik,  işi  alana  bağımsız  bir  işveren  kimliği kazandıracak bir işin devridir. Diğer iş yerlerinde sigortalı çalıştırması nedeniyle “işveren” sıfatına sahip olan kişi, devredilen iş dolayısıyla işverenlik sıfatına sahip olmadığı için asıl işveren olarak sorumlu tutulamayacaktır. Aynı şekilde, işi alan kişinin de işverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Alınan işte sigortalı çalıştırmayıp, tek başına işi yürüten kişi alt işveren olarak nitelendirilemeyecektir. Bu kimsenin diğer bir takım iş yerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi ise bulunmamaktadır.
Alınan iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi veya yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Diğer bir anlatımla, bir işverene ait iş yerindeki  üretim  sürecine, başka bir işverenin dahil olması durumunda “aracıdan” söz edilebilecektir. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi durumunda aracıdan söz etme olanağı kalmayacak ve ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır.
İnceleme konusu davada; davalı ... ... İnş Elek. Proje Mob. San. Tic. Ltd. Şti."nin ..."dan aldığı ihale sonucu şebeke bakım onarım ve bir kısım direklerin değişim işini yaptığı sırada dava konusu iş kazasının meydana geldiği gözetildiğinde, davalı şirket ile ... arasındaki sözleşme örneği getirtilerek, ..."ın işten tamamen el çekip çekmediği, yapılacak işin niteliği sözleşmenin kapsamı irdelenerek ..."ın asıl işverenlik sıfatının bulunup bulunmadığı yukarıdaki ilkeler doğrultusunda tespit edilerek oluşacak sonuca göre karar verilmesi
gerekirken eksik inceleme ve değerlendirme sonucu karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
2-Davalılar..., ... ve ..."in tasksirle ölüme neden olmaktan yargılandıkları ceza davasında;..."in kusuru bulunmadığından beraatine karar verildiği ancak beraat kararının kesinleşip kesinleşmediğininin dosya kapsamı ile bilinmediği, ... ve ..."in ise tali kusurlu bulundukları ve haklarında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının 22.07.2014 tarihinde kesinleştiği, ceza davasında hükme esas alınan bilirkişi raporunda ölen sigortalıya ise asli kusur verildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda her ne kadar ceza davasında hükme esas alınan bilirkişi raporlarındaki kusur verme gerekçeleri irdelenmiş ve (ceza davasında hükme esas alınan alınan bilirkişi raporunda işçinin tecrübeli olduğundan bahisle asli kusur verilmiş ise de) işçinin tecrübeli olduğuna dair bilgi ve belgeler sunulmadığı gerekçesine dayanılarak soyut gerekçe ile ceza davasında verilen kusur oranından ayrılarak işçiye %30 kusur verilmiştir. İşçinin 47 yaşında olduğu gözetildiğinde yaptığı iş konusunda daha önce çalışmasının ve tecrübesinin olup olmadığı araştırılmalı ve elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir. Yine davalılar ... ve ..."in müşterek olarak kusurunun belirlenmesi ve yine davalı ..."nin kusur oranın ayrıca belirlenmesi gerekirken müşterek olarak kusurunun belirlenmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. Mahkemece; bu çerçevede davalıların kusur oranlarının belirlenmesi ve ceza davasında hükme esas alınan kusur oranları arasındaki çelişkinin giderilmesi için konuda uzman bilirkişi kurulundan alınacak rapora ve oluşacak sonuca göre bir değerlendirme yapılmalı, kararı temyiz eden kurum lehine oluşan kazanılmış hak gözetilmelidir.
3-Mahkemece peşin sermayeli gelirin % 70"ine karar verilmiş olmasına rağmen cenaze giderinin % 70"i olan 254,10 TL"ye hükmedilmesi gerekirken eksik hesaplama sonucu 181,00 TL"ye hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu karar tesisi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davacı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalı kurum lehine oluşan kazanılmış haklar gözetilmelidir.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 28.12.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.