1... 2-... vekili avukat ... ile 1-... Sağlık Hiz. A.ş. veili avukat ... 2-... vekili avukat ... aralarındaki dava hakkında Malatya 3. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 29.11.2012 tarih ve 2010/878 2012/584 sayılı hükmün Dairenin 10.2.2014 tarih ve 2013/6237 2014/3071 sayılı ilamıyla onanmasına karar verilmişti. Süresi içinde davacılar avukatınca kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşuldu.

KARAR
Davacılar, ..."ın hamileliğinin davalı hastanede diğer davalı doktor tarafından takip edildiğini, normal doğum yapılmasına karar verildiğini, doğum esnasında küçük ..."nın sol kolundaki sinirlerin zedelendiğini, ileri sürerek, fazlaya ilişkin haklarının saklı kalmak kaydıyla küçük ..., anne-baba ... ... için 10.000"er TL maddi tazminat, Küçük ... için 100.000 "er TL, anne-baba ... ve ... için 25.000"er TL, kardeşler...için ise 5.000"er TL manevi tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmesini dilemiştir.
Davalılar, yapılan tedavinin doğru olduğunu, herhangi bir kusurlarının bulunmadığını, davacı ..."nin davalı doktor tarafından düzenli bir şekilde takip edilip, tıbbi açıdan zor bir doğum ile doğurtulduğunu, öncesinde normal doğum ile 2 çocuğun dünyaya getirilmesi nedeniyle sezeryan düşünülmediğini, doğum sırasında bebeğin omuzunun biri çıkmadığından köprücük kemiği kırılarak doğumun gerçekleştiğini, anne ve bebeğin kurtarıldığını savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, gerek Adli Tıp Kurulu gerekse Üniversiteden alınan bilirkişi kurulu raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm Davacılar tarafından temyiz edilmiş, karar Dairemizce onanmış, Davacılar bu kez karar düzeltme isteminde bulunmuşlardır.
Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme yetersiz olduğu gibi, gerek Adli Tıp Raporu gerekse Üniversite Öğretim Üyelerinden alınan bilirkişi raporu hüküm kurmaya elverişli değildir. Şöyleki;
2014/15297-22883
Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK.76. maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir. Dava, davacının tedavisini üstlenen davalı hastane ve çalıştırdığı elemanın tedavi sırasındaki kusurları nedeniyle oluşan zararın giderilmesine ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. (BK. 386-390) Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1 md.) O nedenle sağlık memuru ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafifte olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.
Yine 4.4.1997 tarihinde imzalanan ve 9.12.2003 tarih ve 25311 sayılı Resmi Gazetede yayımlanıp yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesinde iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, sözleşmenin amaç başlıklı 1. maddesi bu sözleşmenin tarafları tüm insanların hayatını ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler , yine 4. maddesinde ise, “araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir” düzenlemesi mevcuttur. Avrupa Biyotıp Sözleşmesi yazılı olan veya yazılı olmayan meslek kurallarına uygun müdahaleyi güvence altına almaktadır. Ayrıca, uygulamanın tedavi yada yaşam 2014/15297-22883
Kalitesinin yükseltilmesi amacına yönelmesi zorunlu olduğu belirtilmektedir. Burada kastedilenin tıbbi standartlar olduğu konusunda bir duraksama bulunmamalıdır.
Somut uyuşmazlıkta; Doğumda omuz takılması bilinen vakalardan olup, bu durumda acil müdahale gerektiği ve çeşitli manevraların yapıldığı, bunların arasında bebek başının vagene itilip sezaryenle doğurtma işleminin gerçekleştirildiği), kasıtlı klavikula kırılması gibi manevralar bulunmaktadır. (Gebelik ve Doğumta tartışmalı konular Çalıştayı, Yargıtay-Tür Jinelkoloji ve Obstetrik Derneği/Türkiye Maternal Fetal Tıp Perinatoloji Derneği, 27.Kasım 2010) Öncelikle, Davalı doktor cevap dilekçesinde; "küçüğün normal yol ile doğurtulduğunu, her doğumda olabileceği tıbbi bir gerçeklik olarak kabul gören ve uygulanması da bu şekilde olan bebeğin omuzunun bir çıkmamış, annenin ve bebeğin hayati tehlikesi bulunduğundan köprücük kemiği kırılarak (sonradan rahat bir şekilde iyileşebileceği için) çocuk çıkartılmak suretiyle doğum gerçekleştirilmiştir." şeklinde savunmada bulunmasına karşın, Hazırlık aşamasında vermiş olduğu, 9.12.2010 tarihli ifadesinde; "bebeğin başının çıktığını ancak omuz takılması denilen komplikasyonun meydana geldiğini gördüm, bunun üzerine çocuğu vida yöntemi denilen yöntemle döndürmek suretiyle arka omzunu öne getirmek suretiyle çocuğu çıkarttım....böyle durumlarda bebeğin sağlığı için kimi zaman omzuna parmak baskısı yapmak suretiyle kırmak ve doğumu gerçekleştirmek zorunda bile kaldığımız olmaktadır. ...ancak bu bebeğe böyle bir baskı yapmadım ve muz kırma gibi bir eylemim olmamıştır..." şeklinde aktarmıştır. Her iki ifade tezatlık teşkil etmektedir. Hasta epikriz raporu/hasta çıkış özetinde de, bu konuda bir açıklık bulunmamakta ve özellikle, hasta anamnezde; zor dogum-omuz takılması sonucu solkolda hareketsizlik, tedavi bölümünde ; sol vlavic ula kırığı-branchial pleksus lezyonu , sonuçta ise, kol askısıyla tespit ve üniversite hastanesi görüşü belirlemesi yapılmıştır. 14.4.2010 tarihli epikriz raporu/hasta çıkış özetinde ise; tedavi bölümünde, "klavikula kırığı ve brakial pleksus paralizisi açısından ortopedi konsültasyonu yapıldı, kol tespiti yapıldı, ek sorunu olmayan hastanın serviste takibinde sorunu olmadı, önerilerle taburcu edildi." denilmektedir. Tüm bu nedenlerle hastane kayıtları üzerinde yeniden inceleme yapılmak üzere, az yukarıda açıklanan ilkeler gözetilerek araştırma yapılmalı, özellikle konusunda uzman aralarında akademik kariyere sahip bulunan kadın doğum uzmanları ile radyoloji, nöroloji, ortopedik ve pediatri uzmanlarının da bulunduğu bilirkişi kurulu oluşturulmalı ve Davacıya uygulanan tedavi ve normal doğum kararının yerinde olup olmadığı, doğum sırasında omuz takılması nedeniyle en 2014/15297-22883 uygun müdahalenin ne olması gerektiği ve sezeryan uygulanmasının gerekip gerekmediği üzerinde durulmalı, Davalı doktorun hazırlık aşamasında vermiş olduğu ifadesi değerlendirilmeli, çelişki üzerinde durulmalı, olayın meydana geliş sebebi köprücük kemiğinin kırılmasından mı, yoksa doğum esnasında yapılan manevralardan mı kaynaklandığının kesin biçimde saptanarak çelişki giderilmeli, doğum sonrası küçüğün tedavisinin ortopedistlerce izlenmesine karşın, nörolojik olarak bir değerlendirme gerekip gerekmediği ve davalı hastanece bu konuda bir değerlendirme yapılıp yapılmadığı, hastanenin de bu konuda yeterli donanıma sahip olup olmadığı üzerinde durulmalı, ve ailenin tedavi süreciyle ilgili aydınlatılıp aydınlatılmadığı , böyle bir vakada gerekli tedavi süreci konusunda ailenin (davacıların) yönlendirilmesi gerekip gerekmediği konularında ayrıntılı bir rapor alınmalı ve hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir. Gerek Adli Tıp Raporunda gerekse Üniversiteden alınan raporlarda bu hususlar üzerinde durulmadığı gibi, heyette az yukarıda açıklanan uzmanların bulunmadığı da anlaşılmaktadır. Bu raporlara dayalı olarak karar verilmesi mümkün değildir.
Öte yandan, Davacıların şikayeti üzerine Malatya Cumhuriyet Başsavcılığı"nın 201/18797 hz. Numaralı soruşturma evrakı getirtilmeli, soruşturmanın sonucu beklenmeli, takipsizlik yada dava açılmış ise, beraat kararının hukuk hakimini bağlamayacağı da gözetilmelidir. Kararın bu gerekçeyle bozulması gerekirken zuhulen onandığı bu kez yapılan incelemeyle anlaşıldığından, Dairemizin 10.2.2014 gün ve 2013/6237 esas ve 32014/3071 karar sayılı kararı kaldırılarak kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, Davacı"nın karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 10.2.2014 gün ve 2013/6237 esas ve 32014/3071 karar sayılı kararı kaldırılarak kararın davacılar yararına BOZULMASINA, 4.7.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.