MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVALILAR : 1-... Başkanlığı vekili Av. ...
2-Kılıçlar Çatal Kaşık Madeni Mutfak Eşyaları San. ve Tic. Ltd.
Şti. vekili Av. ...


1. Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul Anadolu 22. İş Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalılar ... ve Kılıçlar Çatal Kaşık Madeni Mutfak Eşyaları San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalılar ... ve Kılıçlar Çatal Kaşık Madeni Mutfak Eşyaları San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; 1990 doğumlu olan müvekkilinin davalı şirkete ait işyerinde 08.10.2006 tarihinde çalışmaya başladığını ancak işe girişinin 04.05.2007 tarihinde; çıkışının 23.05.2007 tarihinde yapıldığını, müvekkilinin işyerinde kesintisiz çalıştığı sırada 19.07.2007 tarihinde geçirdiği trafik kazasında sağ kolunun parçalandığını, bir dizi ameliyat geçirdiğini, hâlen tedavisinin devam ettiğini ileri sürerek davacının 08.10.2006 tarihinden itibaren kesintisiz sürmüş olan çalışmasının sigortalı çalışma olduğunun tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı ... (SGK/Kurum) vekili cevap dilekçesinde; davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
6. Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde; davacının geçirdiği trafik kazasının müvekkili şirketle ilgisi bulunmadığını, 18 yaşından küçük olan davacının işyeri çalışanlarından birinin tanıdığı olup işi öğrenmek için çırak olarak çalışmak istediğinden çalışmaya başladığı gün işe girişinin Kuruma bildirildiğini, daha sonra memleketine gitmek üzere işten ayrıldığını, bu nedenle SGK kaydının kapatıldığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemenin Birinci Kararı:
7. Kartal 2. İş Mahkemesinin 30.12.2009 tarihli ve 2007/782 E., 2009/799 K. sayılı kararı ile; tüm dosya kapsamı ve bordro tanığı Abdulvahap Şahsuvaroğlu’nun beyanından davacının 08.12.2006-23.05.2007 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığının anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davacının 08.12.2006-23.05.2007 tarihleri arasında eksik bildirilen 145 gün davalı işyerinde çalıştığının tespitine karar verilmiştir.
Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı:
8. Kartal 2. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı süresinde taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
9. Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 21.03.2004 (19.04.2011) tarihli ve 2010/2244 E., 2011/2513 K. sayılı kararı ile; uyuşmazlık konusu dönemde çalışan bordro tanıklarının çalışma olgusu hakkında açık beyanda bulunmadığı, çalışmayı doğrulayan bordro tanığının ise davacı ile aynı tarihte işe girdiği, anlatımlarının duyuma dayalı olduğu, bu nedenle uyuşmazlık konusu döneme ilişkin ücret bordroları celbedilerek davacı hakkında ücret bordrosu bulunmamasının ve Türkiye İş Kurumundan davacının işyerinde işe başlamasına ilişkin tüm evrak getirtilerek bu kayıtlarda yer alan tarih ve işlemlerin içeriğinin taraflara açıklattırılması; ayrıca davacı ile aynı dönemde birlikte çalışmış bordro tanıklarının re"sen belirlenerek dinlenmesi; bordro tanıklarının beyanlarının yeterli görülmemesi hâlinde komşu işyerinin çalışanları ile işyeri sahiplerinin tespit edilip beyanlarına başvurulması, varsa davalı işyerinde tutulan davacıya ait şahsi dosya getirtilerek tüm deliller değerlendirilmek suretiyle karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Mahkemenin İkinci Kararı:
10. Bozma sonrası dosyanın tevzi edildiği İstanbul Anadolu 22. İş Mahkemesinin 13.01.2016 tarihli ve 2013/268 E., 2016/7 K. sayılı kararı ile; bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda toplanan delillere ve özellikle bordro tanıklarının beyanlarına göre davacının 08.10.2006-03.08.2007 tarihleri arasında davalı şirkete ait 1066097 sicil numaralı işyerinde kesintisiz şekilde işçi olarak çalıştığı, sadece 04.05.2007-23.05.2007 tarihleri arasındaki çalışmalarının Kuruma bildirildiği gerekçesiyle davanın kabulüne, davacının davalı işyerinde 08.10.2006-03.08.2007 tarihleri arasında hizmet akdi ile kesintisiz işçi olarak çalıştığının tespitine karar verilmiştir.
Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı :
11. İstanbul Anadolu 22. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı süresi içinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
12. Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 24.03.2016 tarihli ve 2016/4979 E., 2016/5210 K. sayılı kararı ile; “…Dava, davacının davalı işyerinde 08.10.2006-03.08.2007 tarihleri arasında çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, bozma ilamına uyma kararı verilerek istemin kabulü ile hükümde yazılı şekilde karar verilmiştir.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa"nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa"nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay"ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, 04.05.2007-23.05.2007 tarihleri arasında davalı işyeri tarafından Kurum"a davacı adına hizmet bildiriminde bulunulduğu, nizalı döneme ilişkin dönem bordrolarının gönderildiği, Türkiye İş-Kurumunun 02.05.2007 tarihli İşe Gönderme Formunun alt kısmında davalı işverenin 04.05.2007 tarihli imzasında davacının işe alındığının yazılı olduğu, davacının davalı işyerindeki çalışmasını doğrulayan bordro tanıklarının davacının çalışma süreleri bakımından bilgi sahibi olmadıkları anlaşılmış olup mahkemece davacının fiili çalışma olgusunun ispatı konusunda eksik araştırma ve inceleme yapılarak sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.
Yapılacak iş; Türkiye İş-Kurumunun işe gönderme formu doğrultusunda davacının 04.05.2007 tarihinde davalı işyerinde işe başladığına dair yazısı resmi belge olduğundan ve aksi ispat edilemeyeceğinden davacının 4.5.2007 tarihinden öncesi çalışmalarının tespiti talebi yönünden red kararı vermek, 23.5.2007 tarihi sonrası hizmet tespiti talebi ile ilgili olarak ise; davacının 19.07.2009 (2007) tarihinde geçirdiğini iddia ettiği trafik kazası olayı ile ilgili soruşturma dosyası olup olmadığını, bu olayın iş kazası olup olmadığı konusunda herhangi bir işlem yapılıp yapılmadığını araştırmak, başka bordro tanıkları dinlemek, bunların adreslerinin tespit edilememesi veya tanıklıklarıyla yetinilmediği taktirde de, o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu iş yeri çalışanlarını; yoksa işyeri sahiplerini araştırılıp tespit ederek davacının çalışmasının niteliği, süresi, kesintisiz ve gerçek bir çalışma olup olmadığı konusunda yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2, 6, 9 ve 79/10 maddeleri gereğince ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
13. İstanbul Anadolu 22. İş Mahkemesinin 22.06.2016 tarihli ve 2016/319 E., 2016/407 K. sayılı kararı ile; işe gönderme formunun davalı şirketin 02.05.2007 talep tarihli işgücü istem yazısı üzerine düzenlendiği, Türkiye İş Kurumu tarafından resen düzenlenmiş bir belge olmadığı, dinlenen bordro tanıklarının beyanlarına göre davacının işe giriş tarihinin 08.10.2006 olduğu, 23.05.2007 tarihinden sonraki hizmet tespit istemi yönünden ise UYAP üzerinden yapılan incelemede 19.07.2009 (2007) tarihli iş kazası nedeniyle ceza soruşturma dosyası bulunmadığı, yine tarafların beyanlarına göre iş kazası yönünden herhangi bir işlem yapılmadığının anlaşıldığı, dinlenen bordro tanıklarının beyanlarının yeterli olduğu, özellikle tarafsız bordro tanığı Senem Özal’ın beyanına göre 19.07.2009 (2007) tarihinde davacının işyerinde çalıştığı, bu hâli ile çalışmasının 03.08.2007 tarihine kadar sürdüğünün anlaşıldığı, mülga 506 sayılı Kanun’un Geçici 54. maddesindeki istisna kapsamında kalmayan davacı yönünden aynı Kanun’un 60/G maddesi ile 5510 sayılı Kanun’un 38/2. maddesi uyarınca 18 yaşından önceki bir dönem olan 08.10.2006 tarihinde sigortalılığına hükmedilemeyeceği, davacının sigortasının 18 yaşını doldurduğu tarihte başlatılıp başlatılmayacağı ve ödenen primlerinin dikkate alınıp alınmayacağı hususlarının Kurumun idari işlem yetkisi kapsamında kaldığından 08.10.2006-03.08.2007 tarihleri arasında hizmet akdi ile çalıştığının tespitine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle önceki hükümde direnilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
14. Direnme kararı süresi içinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
15. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; Türkiye İş Kurumunun işe gönderme formu dikkate alındığında davacının 04.05.2007 tarihinden önceki hizmet tespit isteminin reddinin gerekip gerekmediği; 23.05.2007 tarihinden sonraki döneme ilişkin hizmet tespit istemi yönünden ise mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hüküm vermeye yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. ÖN SORUN
16. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında işin esasına geçilmeden önce direnme adı altında verilen kararın gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulu tarafından mı yoksa Özel Dairece yapılması gerektiği ön sorun olarak tartışılıp değerlendirilmiştir.

IV. GEREKÇE
17. Direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için, mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir.
18. Başka bir deyişle mahkemenin yeni bir delile dayanarak veya bozmadan esinlenerek gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek karar vermiş olması hâlinde, direnme kararının varlığından söz edilemez.
19. İstikrar kazanmış Yargıtay içtihatlarına göre; mahkemece direnme kararı verilse dahi bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak, bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme veya toplanan yeni delillere dayanmak, önceki kararda yer almayan ve Özel Daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak suretiyle verilen karar direnme kararı olmayıp, yeni hüküm olarak kabul edilir.
20. Somut olayda mahkemenin bozmaya uyarak verdiği ikinci kararı Özel Dairece; 04.05.2007 tarihinden önceki çalışma süresinin tespitine ilişkin istemin reddi gerektiği, 23.05.2007 tarihinden sonraki hizmet süresinin tespiti istemi yönünden ise davacının 19.07.2009 (2007) tarihinde geçirdiğini iddia ettiği trafik kazası olayı ile ilgili soruşturma dosyası bulunup bulunmadığı, olayın iş kazası olup olmadığı konusunda herhangi bir işlem yapılıp yapılmadığı araştırılarak ayrıca başka bordro tanıklarının; bordro tanıklarının beyanları ile yetinilmediği ya da adresleri tespit edilemediği takdirde komşu işyeri çalışanlarının yoksa işyeri sahiplerinin tanık olarak dinlenmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece UYAP üzerinden ceza soruşturması bulunup bulunmadığı ve hukuk davaları sorgulanıp buna ilişkin sorgu ekran çıktıları dosya içine konularak gerekçede bu belgelere de dayanılmak suretiyle ayrıca 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun Geçici 54. ve 60/G; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 38/2. maddeleri kapsamında değerlendirme yapılarak uyuşmazlık konusu dönemde davacının 18 yaşından küçük olması nedeniyle sadece bu dönemde hizmet akdi ile işçi olarak çalıştığının tespitine karar verilebileceği belirtilerek direnme kararı verilmiştir.
21. Görüldüğü üzere mahkemece bozmadan sonra bozma kararında belirtildiği şekilde davacının 19.07.2009 (2007) tarihinde geçirdiğini iddia ettiği trafik kazası olayı ile ilgili soruşturma dosyası bulunup bulunmadığı, olayın iş kazası olup olmadığı konusunda herhangi bir işlem yapılıp yapılmadığı araştırılmış, buna ilişkin UYAP üzerinden temin edilen belgeler dosya içine alınarak bunlara da dayanılmak suretiyle ayrıca daha önce kararda değinilmediği hâlde 506 sayılı Kanun’un Geçici 54, 60/G ve 5510 sayılı Kanun’un 38/2. maddeleri kapsamında değerlendirmeler yapılmış olup bu yeni delillerin ve direnme gerekçesinin Özel Daire denetiminden geçmediği açıktır.
22. Bu durumda ortada Hukuk Genel Kurulu tarafından incelenmesi gereken direnme kararı değil, bozma gereklerinin eylemli olarak kısmen yerine getirilmesi suretiyle yeni gerekçeye de dayalı olarak verilen yeni hüküm bulunmaktadır.
23. Hâl böyle olunca yeni hükme yönelik temyiz itirazları Özel Dairece incelenmelidir.
24. Bu nedenle dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

V. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalılar vekillerinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 16.09.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.