Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece ecrimisil isteği bakımından atiye terk nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına, elatmanın önlenmesi isteği bakımından ise konusu kalmadığından karar, verilmesine yer olmadığına ilişkin olarak verilen karar taraflarca yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla, dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava, elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, ecrimisil isteği atiye terk edildiğinden bu konuda karar verilmesine yer olmadığına ve elatmanın önlenmesi davasının da konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Dosya içeriğine, toplanan delillere, hükmün dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye ve özellikle elatmanın önlenmesi davasının konusunun kalmadığı gözetilerek bu hususta karar verilmesine yer olmadığına dair verilen kararda bir isabetsizlik yoktur. Tarafların bu yöne değinen temyiz itirazları yerinde değildir, reddine.
Ancak hemen belirtilmelidir ki, davacı vekili 02.03.2010 tarihli oturumda ecrimisil yönündeki talebini atiye bıraktığını imzalı beyanıyla bildirmiştir. Bilindiği üzere; 1086 Sayılı HUMK.nun 185. maddesinin 1 nolu bendinde “müddealeyhin rızası olmaksızın müddei davasının takipten sarfınazar edemez” şeklinde ve bu yasayı yürürlükten kaldırarak 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı HMK.nun 123. maddesi de “davacı, hüküm kesinleşinceye kadar, ancak davalının açık rızası ile davasını geri alabilir” biçiminde, davanın geri alınmasını, davalının rızasının bulunması koşuluna bağlamıştır. Oysa somut olayda, davacının atiye terk beyanına karşı davalı herhangibir görüş bildirmemiştir.
O halde, ecrimisil isteği bakımından işin esasının incelenerek bir karar verilmesi gerekirken, anılan talebin atiye terk edildiğinden söz edilerek bu konuda karar verilmesine yer olmadığına ve bu yönden kendisini vekille temsil ettiren davacı lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmiş olması doğru değildir.
Öte yandan; eldeki davanın, istenilen ecrimisil miktarı üzerinden harçlandırılarak açıldığı, ancak, yargılama sırasında elatmanın önlenmesi davası bakımından da 14.500,00TL değer bildirilerek bu miktar üzerinden nispi harç yatırıldığı halde, kendisini vekille temsil ettiren davacı yararına nispi yerine maktu avukatlık parasına karar verilmiş olması da isabetsizdir.
Tarafların temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 Sayılı HMK.nun geçici 3. maddesi yollamasıyla) 1086 Sayılı HUMK’nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 14.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.