Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2009/15269 Esas 2010/4734 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Isparta Aile Mahkemesi
TARİHİ :30.06.2009
NUMARASI :Esas no: 2008/903 Karar no:2009/556

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Tarafların halen evli bulundukları, dava konusu 5297/5 parsel sayılı taşınmazın tapuda “arsa” olarak davalı adına kayıtlı olduğu, üzerindeki iki katlı binanın bir katının “aile konutu” olarak davacı ve çocuklar tarafından kullanıldığı, diğer katında ise kiracının oturduğu hususları dosya kapsamıyla sabittir. Dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde keşif yapılarak; “aile konutu” olarak kullanılan bölümün belirlenerek, bu bölümle sınırlı olacak şekilde “aile konutu şerhinin” konulmasına karar verilmesi gerekirken bunlar yapılmadan taşınmazın tamamı üzerine şerh konulması doğru görülmediğinden hükmün bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.15.03.2010 (Pzt.)
KARŞI OY YAZISI
Aile konutu şerhi; hak sahibi eşin konut üzerindeki bu konutun kaybı sonucunu doğuracak tasarruflarının, eşinin açık rızasına bağlı kılındığını üçüncü kişilere “bildirici” etkiye sahip ve üçüncü kişinin de iyi niyetle mülkiyet veya diğer bir ayni hak iktisabına (TMK. md. 1023) mani olan bir şerhtir. (TMK.m.1009) Tapu Sicili Tüzüğünün 54. maddesine 8.11.2004 tarihinde ilave edilen (d) bendinde ;“aile konutu şerhi” temlik hakkını yasaklayan şerhlerden kabul edilmiştir.
Taşınmaz tapuda “arsa” olarak kayıtlıdır. Üzerinde iki katlı tamamlanmış bir yapının bulunduğu, bu yapının bir katının tarafların aile konutu olarak kullanıldığı çekişmesizdir. Yapının her bir bağımsız bölümü üzerinde “kat irtifakı” veya “kat mülkiyeti” tesis edilmediği sürece, hak sahibi olan kocanın, başlı başına kullanmaya elverişli “bağımsız bölümler” üzerinde taşınmazın tamamından ayrı ve bağımsız olarak temliki tasarrufta bulunması hukuken mümkün değildir. Bu nitelikteki bir taşınmaz için şerh yoluyla hak sahibinin tasarrufunun kısıtlanması ve aile konutunun kaybedilmesinin önlenmesi ancak, şerhin taşınmazın tamamına şamil olacak şekilde konulmasıyla olasıdır. Başlı başına kullanmaya elverişli bağımsız bölümler üzerinde hak sahibi bağımsız olarak tasarrufta bulunamayacağına göre, yapının aile konutu olarak kullanılan bölümünün keşfen belirlenip, bu bölümle sınırlı olacak şekilde tapu kütüğüne şerh konulması halinde bu kararın infazı olanağı da olmayacaktır. Çünkü, aile konutu olarak kullanılan bölüm, tapuda “bağımsız bölüm” olarak kat mülkiyeti kütüğünde kayıtlı değildir. Bu bakımdan mahkemece verilen kararda bir isabetsizlik yoktur. Hükmün onanması düşüncesiyle değerli çoğunluğun bozma düşüncesine katılmıyorum.