Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 948-57

Sanık ..."nun 4733 sayılı Kanun"un 8/4, TCK"nın 62, 52/2-4 ve 53/1. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis ve 800 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna ve suça konu sigaraların imha suretiyle tasfiyesine ilişkin Elazığ 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 28.03.2013 tarihli ve 55-223 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 01.12.2014 tarih ve 2562-20099 sayı ile;
"Sanıkta 170 paket bandrolsüz ve kaçak sigara ele geçirildiği olayda; 5237 sayılı TCK"nın 61. maddesi uyarınca alt ve üst sınırlar arasında temel ceza belirlenirken suçun işleniş biçimi; suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı ve failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı unsurları dikkate alınması gerekmekte olup, dosya kapsamına göre sanığın benzer olaylarla karşılaştırıldığında vehamet arz etmeyen fiilinin, eylem ile ceza arasındaki dengeyi bozacak şekilde teşdidi gerektirmediği hâlde, hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmayacak biçimde hapis ve adli para cezasının alt sınırından uzaklaşılarak sanık hakkında fazla cezaya tayini,
Kabule göre de;
1- 5237 sayılı TCK"nın 52/4. madde fıkrası gereğince, adli para cezasının taksitlendirilmesine karar verilmesine rağmen, 5237 sayılı TCK"nın 52/4. maddesi hükmüne aykırı olarak ve infazda tereddüt oluşturacak şekilde taksit aralığının kararda belirtilmemesi,
2- Dava konusu kaçak eşyanın 5607 sayılı Yasa"nın 13. maddesinin delaletiyle 5237 sayılı TCK"nın 54. maddesi uyarınca zoralımına karar verilmesi yerine tasfiyesine karar verilmesi" isabetsizliklerinden sanığın ceza miktarı itibarıyla kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme 29.01.2015 tarih ve 948-57 sayı ile; kabule göre yapılan bozma nedenlerine uymuş, diğer bozma nedenine ise;
"Mahkememize ait teşdid gerekçesinde suça konu sigara miktarı yanında TCK"nın 61. maddesinde yer alan kasta dayalı kusurunun ağırlığının da esas alındığı, sadece suça konu sigara miktarı yönünden değerlendirme yapılması hâlinde bozma ilamından sonra dosya içerisine alınarak konulan benzer şekilde başka bir sanık hakkında Ankara 1. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından 175 paket kaçak sigara ile yakalanan sanık hakkında 15.03.2013 tarih, 2012/2030 Esas ve 2013/340 Karar sayılı ilamı ile sonuç olarak 2 yıl 1 ay hapis ve 2.000 TL adli para cezası verilmesine ilişkin kararın temyizi üzerine aynı daire olan Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 25.12.2014 tarih, 2014/7595 Esas ve 2014/22100 Karar sayılı ilamı ile onanmasına karar verildiği, mahkememize ait dava dosyasında suça konu sigara miktarının 170 paket olduğu hâlde düzeltilerek onanmasına karar verilen Ankara 1. Asliye Ceza Mahkemesine ait 2012/2030 Esas ve 2013/340 Karar sayılı dava dosyasında suça konu sigara miktarının 175 paket olduğu, her iki ilamdaki heyetin aynı olduğu, bu nedenle sigara miktarı yönünden mahkememizce temel cezanın belirlenmesinde teşdiden cezanın verilmesinde usul ve yasaya aykırı herhangi bir yön bulunmadığı gibi teşdit gerekçesi olarak mahkememize ait kararda belirtilen kasta dayalı kusurunun ağırlığı bakımından yapılan değerlendirmede ise gerek bozma ilamından önce yapılan yargılamada, gerekse bozma ilamından sonra uyapta yapılan kontrolde sanık hakkında benzer suçtan gerek mahkememize ait, gerekse başka mahkemelere ait açılan birden fazla kamu davasının bulunduğunun görülmesi nedeniyle sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı nedeniyle temel cezanın teşdiden belirlenmesinin haklılığını ortaya koyduğu hususları göz önüne alındığında mahkememizce temel cezanın teşdiden belirlenmesine ilişkin verilen kararda usul ve yasaya aykırı herhangi bir yön bulunmadığı" şeklindeki gerekçesiyle direnerek sanık hakkında önceki hükümdeki gibi temel cezanın teşdiden belirlenmesine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 09.02.2017 tarihli ve 116440 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya, 6763 sayılı Kanun"un 36. maddesiyle değişik CMK"nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 21.06.2017 tarih ve 6283-5361 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 4733 sayılı Kanun"un 8/4. maddesi gereğince iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası gerektiren suçta, temel cezanın iki yıl altı ay hapis ve kırk sekiz gün adli para cezası olarak tayin edilmesinin isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
Uyuşmazlığın esasına geçilmeden önce Ceza Genel Kurulu Üyesi ... tarafından Yerel Mahkemenin direnme kararının "yeni hüküm" niteliğinde olduğunun ileri sürülmesi üzerine, öncelikle bu hususun Yargıtay İç Yönetmeliği"nin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak görüşülmesi gerekmiştir.
Ön sorun ve uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.
1- Direnme kararının yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı;
İncelenen dosya kapsamından;
Yerel Mahkemece sanık ... hakkında 4733 sayılı Kanun"a muhalefet suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesince, yol gösterici nitelikte olan kabule göre bozma nedenlerinin yanında; "Sanıkta 170 paket bandrolsüz ve kaçak sigara ele geçirildiği olayda; 5237 sayılı TCK"nın 61. maddesi uyarınca alt ve üst sınırlar arasında temel ceza belirlenirken suçun işleniş biçimi; suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı ve failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı unsurları dikkate alınması gerekmekte olup, dosya kapsamına göre sanığın benzer olaylarla karşılaştırıldığında vehamet arz etmeyen fiilinin, eylem ile ceza arasındaki dengeyi bozacak şekilde teşdidi gerektirmediği hâlde, hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmayacak biçimde hapis ve adli para cezasının alt sınırından uzaklaşılarak sanık hakkında fazla cezaya tayini" isabetsizliğinden bozulmasına karar verildiği,
Bozmadan sonra yapılan yargılama sonucunda Yerel Mahkemece kurulan 29.01.2015 tarihli ve 948-57 sayılı hükümde; "Bozma ilamından sonra yapılan yargılamada toplanan delillerin birlikte incelenmesi" kısmında "Mahkememize ait teşdit gerekçesinde suça konu sigara miktarı yanında TCK"nın 61. maddesinde yer alan kasta dayalı kusurunun ağırlığının da esas alındığı, sadece suça konu sigara miktarı yönünden değerlendirme yapılması hâlinde bozma ilamından sonra dosya içerisine alınarak konulan benzer şekilde başka bir sanık hakkında Ankara 1. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından 175 paket kaçak sigara ile yakalanan sanık hakkında 15.03.2013 tarih, 2012/2030 Esas ve 2013/340 Karar sayılı ilamı ile sonuç olarak 2 yıl 1 ay hapis ve 2.000 TL adli para cezası verilmesine ilişkin kararın temyizi üzerine aynı daire olan Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 25.12.2014 tarih, 2014/7595 Esas ve 2014/22100 Karar sayılı ilamı ile onanmasına karar verildiği, mahkememize ait dava dosyasında suça konu sigara miktarının 170 paket olduğu hâlde düzeltilerek onanmasına karar verilen Ankara 1. Asliye Ceza Mahkemesine ait 2012/2030 Esas ve 2013/340 Karar sayılı dava dosyasında suça konu sigara miktarının 175 paket olduğu, her iki ilamdaki heyetin aynı olduğu, bu nedenle sigara miktarı yönünden mahkememizce temel cezanın belirlenmesinde teşdiden cezanın verilmesinde usul ve yasaya aykırı herhangi bir yön bulunmadığı gibi teşdit gerekçesi olarak mahkememize ait kararda belirtilen kasta dayalı kusurunun ağırlığı bakımından yapılan değerlendirmede ise gerek bozma ilamından önce yapılan yargılamada, gerekse bozma ilamından sonra uyapta yapılan kontrolde sanık hakkında benzer suçtan gerek mahkememize ait, gerekse başka mahkemelere ait açılan birden fazla kamu davasının bulunduğunun görülmesi nedeniyle sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı nedeniyle temel cezanın teşdiden belirlenmesinin haklılığını ortaya koyduğu hususları göz önüne alındığında mahkememizce temel cezanın teşdiden belirlenmesine ilişkin verilen kararda usul ve yasaya aykırı herhangi bir yön bulunmadığı" şeklindeki gerekçeyle Özel Dairenin bozma kararına direnilerek sanık hakkında önceki hükümdeki gibi temel cezanın teşdiden belirlenmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;
a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,
b) Bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak,
c) Bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,
d) Önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,
Suretiyle verilen hüküm, direnme kararı olmayıp yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi hâlinde ise incelemenin Yargıtayın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;
Yerel Mahkemece direnme gerekçesi olarak yapılan açıklamaların, Anayasa’nın 141 ve 5271 sayılı CMK"nın 34. maddeleri uyarınca direnmeye ilişkin gerekçenin gösterilmesi zorunluluğu kapsamında kalan açıklamalar olduğu, bu nedenle önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurulması hâlinin söz konusu olmadığı, dolayısıyla direnme kararına konu hükmün, yeni bir hüküm niteliğinde olmadığı kabul edilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, yeni hüküm niteliğinde olduğu ve incelemenin Özel Dairece yapılması gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmıştır.
2- Sanık hakkında 4733 sayılı Kanun"un 8/4. maddesi gereğince iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası gerektiren suçta, temel cezanın iki yıl altı ay hapis ve kırk sekiz gün adli para cezası olarak tayin edilmesinin isabetli olup olmadığı;
İncelenen dosya kapsamından;
26.12.2012 tarihli olay tutanağına göre; Haber Merkezi tarafından Hürriyet Caddesi, Sarısaltuk Sokağının girişinde kaçak sigara satıldığının anons edilmesi üzerine olay yerine giden görevlilerce kaçak sigara satarken görülen sanığın kaba üst aramasında 4 paket kaçak sigaranın ele geçtiği, tezgâhının alt kısmındaki kilitli bölmede kaçak sigara olup olmadığı sorulduğunda ise sanığın kilitli bölmeden 166 paket kaçak sigarayı çıkararak rızası ile görevlilere teslim ettiği, muhafaza altına alınan farklı markalardaki toplam 170 paket kaçak sigaranın ve yakalanan sanığın Çarşı Şehit Mehmet Ali Çakır Polis Merkezi Amirliğine götürüldüğü,
Keşifte dinlenen bilirkişi beyanına göre; sigaraların üzerlerinde TAPDK bondrolünün bulunmadığı, yabancı menşeili ve gümrük kaçağı oldukları,
Kaçak eşyaya mahsus tespit varakasında, sigaraların CİF kıymetinin 170 TL, gümrük vergilerinin 727,89 TL, gümrüklenmiş değerinin ise 897,89 TL olduğunun belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Sanık ... aşamalarda; maddi durumunun iyi olmaması nedeniyle tezgâhta kibrit ve çakmak, ayrıca elden sigara sattığını, yanına gelen polis memurlarının kaçak sigara satıp satmadığını sormaları üzerine sattığını söyleyerek tezgâhının altındaki bölmenin kilidini açıp burada bulunan sigaralarla üzerinden çıkan sigaraları rızası ile görevlilere teslim ettiğini savunmuştur.
Yerel Mahkemece, “suçun işleniş şekli”, “suça konu sigara miktarı” ve sanığın “kasta dayalı kusurunun ağırlığı” şeklindeki gerekçelerle temel ceza alt sınırdan uzaklaşılarak 2 yıl 6 ay hapis ve 48 gün adli para cezası olarak belirlenmiştir.
Sanığın işlediği kabul edilen 4733 sayılı Kanun’a muhalefet suçu, suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan hâliyle anılan Kanun"un 8. maddesinin dördüncü fıkrasında iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasını gerektirecek şekilde yaptırıma bağlanmış, temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler ise TCK"nın 61. maddesinin birinci fıkrasında;
“(1) Hâkim, somut olayda;
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler” şeklinde düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki; “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır.
Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, TCK’nın 61. maddesinin 1. fıkrasına uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır.
Türk Ceza Kanunu"nda suçlar için çoğunlukla sabit cezalar öngörülmemiş, alt ve üst sınırlar gösterilerek, bu sınırlar arasından hâkime temel cezayı belirleme yetkisi verilmiştir. Basamaklı ceza öngören suçlarda, iki sınır arasında cezayı belirleme konusundaki takdir yetkisi her somut olayın özelliğine göre kanunun genel amacı ve felsefesi gözetilerek 5237 sayılı TCK"nın 61. maddesinde sıralanan ölçütlere göre kullanılır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, s.530)
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
26.12.2012 tarihinde Haber Merkezi tarafından Hürriyet Caddesi, Sarısaltuk Sokağı girişinde kaçak sigara satıldığının anons edilmesi üzerine olay yerine giden görevlilerce kaçak sigara satarken görülen sanığın kaba üst aramasında 4 paket, tezgahının alt kısmındaki kilitli bölmeden çıkararak rızası ile görevlilere teslim ettiği 166 paket olmak üzere farklı markalarda toplam 170 paket kaçak sigaranın ele geçirildiği anlaşılan olayda;
Yerel Mahkemece direnme kararında belirtilen “Benzer şekilde başka bir sanık hakkında Ankara 1. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından 175 paket kaçak sigara ile yakalanan sanık hakkında 15.03.2013 tarih, 2012/2030 Esas ve 2013/340 Karar sayılı ilamı ile sonuç olarak 2 yıl 1 ay hapis ve 2.000 TL adli para cezası verilmesine ilişkin kararın temyizi üzerine aynı daire olan Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 25.12.2014 tarih, 2014/7595 Esas ve 2014/22100 Karar sayılı ilamı ile onanmasına karar verildiği, her iki ilamdaki heyetin aynı olduğu” ve “Uyapta yapılan kontrolde sanık hakkında aynı nevi suçtan açılan birden fazla kamu davasının bulunduğu, bunlardan biri dışında diğer dava dosyalarında kesinleşmemiş olmakla birlikte mahkûmiyetine karar verildiği, mahkememize ait ilamda sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığının da temel cezanın belirlenmesinde esas alındığı gözönüne alınarak... sanığa verilen ceza miktarı bakımından usul ve yasaya aykırı herhangi bir yön bulunmadığı” şeklindeki gerekçeler ile temel ceza belirlenirken gösterilen “suçun işleniş şekli”, “suça konu sigara miktarı” ve sanığın “kasta dayalı kusurunun ağırlığı” şeklindeki gerekçelerin oluşa ve dosya kapsamına uygun olmadığı, sanığa atılı suçun işleniş biçiminin temel cezanın alt sınırdan uzaklaşmayı gerektirecek bir özellik arz etmediği, ele geçirilen kaçak sigara miktarı dikkate alındığında alt sınırdan uzaklaşılırken gösterilen gerekçelerin temel cezanın belirlenmesinde kullanılmaya elverişli yasal ölçütler olarak kabul edilmesi gerektiği, ancak benzer olaylarla karşılaştırıldığında tezgahta 170 paket kaçak ve bandrolsüz sigara satarken yakalanan sanığın vehamet arz etmeyen fiilinin, eylem ile ceza arasındaki dengeyi bozacak şekilde teşdidi gerektirmediği, TCK’nın 61. maddesinde sayılan hususların ise hâkim tarafından somut olay kapsamında incelenmesi gerektiğinden sanığın, aynı suçu birden fazla kez işlemiş olmasının kasta dayalı kusurunun ağır olduğunu göstermeyeceği, başka dosyalarda benzer suçlardan yargılanarak cezalandırıldığı hâlde ayrıca bu hususun incelememize konu dosyada alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi yapılamayacağı gibi başka bir sanık hakkındaki Özel Daire kararının da teşdide gerekçe olamayacağı değerlendirildiğinde; Yerel Mahkemece 4733 sayılı Kanun’un 8/4. maddesi gereğince 2 yıldan 5 yıla kadar hapis ve 5.000 güne kadar adli para cezasını gerektiren suçta alt sınırdan uzaklaşılarak temel cezanın 2 yıl 6 ay hapis ve 48 gün adli para cezası olarak belirlenmesi adalet, hak ve nasafet kuralları ve orantılılık ilkesiyle bağdaşmadığı ve gösterilen gerekçelerin dosya kapsamı ile uyumlu, yasal ve yeterli olmadığı kabul edilmelidir.
Öte yandan, sanık temyizi üzerine Yerel Mahkemenin ilk hükmünü inceleyen Özel Dairenin bozma ilamının başlığının temyiz eden kısmında “sanık” ibaresi yazılı iken sonuç kısmında “sanık müdafiinin” ibaresinin yazılması maddi hata olarak değerlendirilmiş, aynı ilamda sanığın cezada kazanılmış hakkı saklı kalmak üzere bozma yapılması ise Yerel Mahkemece önceki hükümdeki gibi sanığın mahkûmiyetine karar verilmiş olması nedeniyle sonuca etkili görülmemiştir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemece verilen direnme kararına konu hükmün bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi; Yerel Mahkemenin direnme gerekçesinin isabetli olduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Elazığ 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 29.01.2015 tarihli ve 948-57 sayılı;
a- Kararının "yeni hüküm" niteliğinde OLMADIĞINA,
b- Direnme kararına konu hükmünün, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesinin dosya kapsamı, adalet, hak ve nasafet kuralları ve orantılılık ilkesiyle bağdaşmaması isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, direnme kararının yeni hüküm niteliğinde olup olmadığına ilişkin ön sorun konusu bakımından 07.11.2019 tarihinde yapılan birinci müzakerede oy çokluğuyla, sanık hakkında 4733 sayılı Kanun"un 8/4. maddesi gereğince iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası gerektiren suçta, temel cezanın iki yıl altı ay hapis ve kırk sekiz gün adli para cezası olarak tayin edilmesinin isabetli olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından ise 07.11.2019 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 28.11.2019 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.