Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 259-168

Sanık ..."nun lehine olduğu kabul edilen 5015 sayılı Kanun"un Ek Madde 5/1, TCK"nın 62/1, 52/2-4, 50/6 ve 53/1-2. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 10.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna ve kaçak motorinin tasfiye gelirinin Hazineye irad kaydına ilişkin Tosya Asliye Ceza Mahkemesince verilen 02.10.2013 tarihli ve 259-168 sayılı hükmün, sanık ... müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 04.11.2015 tarih ve 17201-21139 sayı ile adli para cezasının taksitlerinin ödenmemesi halinde hapis cezasının kısmen veya tamamen infazına karar verileceğinin ihtarı yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 22.04.2016 tarih ve 88308 sayı ile;
"Karara karşı, aşağıda arz ve izah olunan nedenlerle sanık aleyhine olmak üzere itiraz edilmesi gerektiği düşünülmüştür.
İTİRAZ NEDENLERİ:
İtirazın konusunu oluşturan uyuşmazlıklar;
I-) Konu ile ilgili olarak düzenlenen 18.11.2011 tarihli olay, iş yeri arama, muhafaza altına alma tutanağında;
İstasyonun sol tarafında bulunan projeli yeraltı tanklarından usulüne uygun olarak alınan numunelerden geçerli sonuç çıkmış, ancak yasal tanklardan birinden alınan numuneden geçersiz sonuç çıkması üzerine EPDK yetkililerince markersiz olduğu tespit edilen 5.300 kg, yine istasyonun yan tarafında bulunan yer üstü tankında ise marker içermeyen 17.380 kg karışımlı yağ olduğunun tespit edildiği ve toplam 22.720 kg karışımlı yağın muhafaza altına alındığı belirtilmiş olup hükümlü ... ve müdafisi aşamalardaki savunmalarında üzerinde Petrol Ofisi yazılı olan ve istasyonun yan tarafında bulunan yer üstü tankının, eski bir akaryakıt tankından çıkma olan bir tanker dorsesi olduğunu, bu seyyar tankerin yeraltı tanklarıyla veya başka bir yerle bağlantısının olmadığını, yer altı tanklarının alt bölümünde bulunan ve pompaların emiş kapsamı dışında kalan boşluklar olduğunu ve tanklardaki akaryakıt çökeltilerinin burada biriktiğini bu bölümlerin zaman zaman temizlenmesinin gerektiğini, üzerinde Petrol Ofisi yazılı seyyar tankere yer altı tanklarının alt boşluğundan çıkartılan, atıl dip tortusu ve diğer atıkları koyduklarını, yer üstündeki bu seyyar tankere koydukları malı satışa sunmadıklarını, anılan seyyar tanktan numune alınmasının bu nedenle yasal olmadığını, buradaki ürünün marker içermemesinin normal olduğunu belirterek, hükmün verildiği celsede, söz konusu Petrol Ofisi yazılı seyyar tankerde ele geçen akaryakıtın dip malı ürünü olup olmadığı hususunda bağımsız bilirkişiden ürünün muhteviyatı hususunda rapor alınmasını talep etikleri cihetle, yer üzerinde bulunan ve yer altı tankları ile doğrudan sabit bir bağlantısı olmadığı anlaşılan, üzerinde petrol Ofisi yazılı seyyar tankerde ele geçen ve tutanakta karışımlı yağ olduğu belirtilen 17.380 kg maddenin, yer altı tanklarının alt boşluklarında biriken, akaryakıtın dip malı ürünü olup olmadığı, motorin olarak doğrudan satılıp satılamayacağı, ne amaçla kullanılabileceği hususları rafineriler, TÜBİTAK MAM veya ODTÜ Petrol Araştırma Merkezi"nden sorulup, istasyonda satışa sunulan kaçak akaryakıt miktarı net olarak tespit edilerek, sonucuna nazaran sanığın hukuki durumunun tayini ve cezaların şahsiliği, uygulama birliğinin sağlanması bakımından, cezanın alt ve üst sınırları arasında hakkaniyete uygun olacak şekilde temel cezanın belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulmasının hatalı olduğu,
II-) Yine 5237 sayılı TCK"nın 61. maddesi uyarınca alt ve üst sınırlar arasında temel ceza belirlenirken suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı ve failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı unsurları dikkate alınması gerekmekte olup, gerekçe bölümünde, hükümlü açısından 6455 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasa hükümlerinin değerlendirilmesinde, hükümlü ...’nun 6455 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanması durumunda, eylemlerine uyan 5607 sayılı Yasa"nın 3/11. maddesi uyarınca takdiren alt sınırdan cezalandırılacağı belirtildiği hâlde, karşılaştırma sunucunda lehe olduğu tespit edilen, 5015 sayılı Kanun"un ek 5/1. maddesinin uygulanması işleminde, sanık hakkında belirlenen temel cezanın "suçun işleniş biçimi, fiilin özellikleri ve ele geçen kaçak akaryakıt miktarı" şeklindeki soyut ifadeler içeren gerekçeyle ve başkaca herhangi bir teşdit sebebi de gösterilmeden alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm kurulmasının hatalı olduğu kanısındayız.
Yukarıda arz ve izah edildiği üzere hükümlü ... hakkında verilen mahkumiyet hükmünün belirtilen sebeplerden dolayı bozulması gerektiği..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 25.05.2016 tarih ve 11288-7645 sayı ile itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık ... hakkında 5015 sayılı Kanun"a muhalefet suçundan verilen beraat hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanığa atılı 5015 sayılı Kanun"a muhalefet suçuna ilişkin olarak, üzerinde "Petrol Ofisi" ibaresi yazılı, yer üstünde bulunan tankta ele geçirilen solvent ve yağ içeren 17.380 kg"lık maddenin niteliği bakımından eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının,
2- Eksik araştırma ile hüküm kurulmadığının kabulü hâlinde, lehe Yasa değerlendirilmesinde kaçak akaryakıt satışının lisansa esas teşkil eden belgelere aykırı olarak sabit ya da seyyar tank, düzenek veya ekipman kullanılarak gerçekleştirilmesinin 5607 sayılı Kanun"da artırım nedeni, uygulanan 5015 sayılı Kanun"da ise Mahkemece teşdit nedeni olarak gösterilmesi karşısında; sanık hakkında TCK"nın 61. maddesi uyarınca alt sınırdan uzaklaşılarak temel cezanın tayin edilmesi sırasında "...Suçun işleniş biçimi, fiilin özellikleri, ele geçen kaçak akaryakıt miktarı..." şeklinde gösterilen gerekçenin yeterli olup olmadığının,
Belirlenmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliği"nin 27. maddesi uyarınca öncelikle, itiraznamenin içeriğine göre itirazın sanık lehine mi yoksa aleyhine mi olduğunun, sanık aleyhine olduğu sonucuna ulaşılması hâlinde, itirazın süresinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Hakkında yapılan teknik takip neticesinde inceleme dışı sanık ... Kılıçcıoğlu"nun akaryakıt istasyonunda, satışa sunulan yakıt haricinde yüksek miktarlarda yağ ve inceltici temin edildiğinin tespit edilmesi nedeniyle Tosya Cumhuriyet Başsavcılığının Tosya ilçesi Karşıyaka Mahallesi, D 100 karayolunun 4. kilometresinde faaliyet gösteren Destan Petrol isimli akaryakıt istasyonunda arama yapılmasına, arama sırasında ele geçirilecek suç unsuru ve delillerine el konulmasına karar verilmesi talebi üzerine Tosya Sulh Ceza Mahkemesince 17.11.2011 tarihli ve 219 sayılı arama ve el koyma kararı verildiği,
Olay, iş yeri arama, muhafaza altına alma ve mühürleme tutanağına göre; 18.11.2011 tarihinde saat 09.00 sıralarında Destan Petrol isimli akaryakıt istasyonuna gidildiği, iş yeri sorumlusu sanık ... ile birlikte iş yeri çalışanları..., ..., ... ve ..."ın istasyonda olduklarının görüldüğü, arama sonucunda, yasal tanklardan birinden 5.340 kg ve istasyonun yanında bulunan yer üstü tankından 17.380 kg olmak üzere toplam 22.720 kg markersiz olduğu tespit edilen karışımlı yağın ele geçirildiği, iş yerinin arkasında bahçe olarak kullanılan kısımda yer altına gizlenmiş vaziyette yasal tanklarla bağlantısı olmayan ve içerisinde yakıt bulunmayan 20 tonluk bir tankın tespit edildiği,
18.11.2011 tarihli olay yeri inceleme raporunda;
1- Destan Petrol adı altında faaliyet gösteren akaryakıt istasyonundaki LPG dolum tankı ile tesis hizmet binası arasında, bağlı olduğu araçtan sökülerek bu alana konulmuş, üzerinde "Petrol Ofisi" yazan ve içerisinde kaçak akaryakıt tespit edilen 25 tonluk bir tankın bulunduğunun, bu tankın batı tarafında zeminde projeli tanklara yakıt doldurmak için 3 adet dolum ağzının olduğunun, bu ağızlardan birinin uzandığı tank içerisinde kaçak akaryakıt ele geçirildiğinin,
2- LPG dolum tankının bulunduğu tel örgüyle çevrili alanın kuzeydoğu köşesinde iç tarafta, yüksekliği tespit edilemeyen 10 cm uzunluğunda, 120 cm genişliğinde ve toprağa gömülü hâldeki projesiz tanka akaryakıt ulaştıran, kaçak dolum ağzının olduğunun,
3- İstasyonun oto yıkama alanı ve müştemilatının önünde park hâlinde bulunan 33 . .... plaka sayılı tankerde yapılan kontrolde, bir deposunun tamamen, iki deposunun ise kısmen yağ dolu olduğunun tespit edildiği,
Tosya Sulh Ceza Mahkemesinin 24.11.2011 tarihli ve 223 sayılı kararı ile 22.720 kg kaçak akaryakıtın tasfiyesine karar verildiği,
Ulusal marker tespit tutanağında; yer üstü tankında ve 1 no"lu projeli tankta bulunan akaryakıtın cihazla yapılan kontrollerinde marker seviyelerinin geçersiz çıktığının belirtildiği,
18.11.2011 tarihli tutanakla yer üstü tankında ve 1 no"lu projeli tankta bulunan akaryakıttan numunelerin alındığı,
09.12.2011 tarihli ve 8444-8445 no"lu TÜBİTAK MAM motorin muayene raporlarında; yer üstü tankında ve 1 no"lu projeli tankta ele geçen akaryakıtın marker seviyelerinin geçersiz olduğunun, tanklardan alınan numunelerin solvent ve yağ içerdiğinin, her iki numunenin de teknik düzenlemede yer alan özelliklere aykırı olduğunun bildirildiği,
Tosya Ticaret Sicil Memurluğunun 22.03.2012 tarihli ve 6 sayılı yazısında, 1922 sicil no ile kayıtlı Destan Petrol Nakliye Otomotiv Gıda İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi Kastamonu Şubesinin suç tarihi olan 18.11.2011 tarihi itibarıyla müdürünün sanık ... olduğunun belirtildiği,
Yerel Mahkemece olaya suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6455 sayılı Kanun’la değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un 3/11 ve 4/8. maddeleri uygulanmak suretiyle yapılan karşılaştırma sonucunda lehe olduğu tespit edilen 5015 sayılı Kanun"un ek 5. maddesinin birinci fıkrası uyarınca sanık ... hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmuş, “Suçun işleniş biçimi, fiilin özellikleri ve ele geçen kaçak akaryakıt miktarı” gerekçe gösterilmek suretiyle temel ceza alt sınırdan uzaklaşılarak üç yıl hapis ve altı yüz gün adli para cezası olarak belirlenmiştir.
Yerel Mahkeme hükmünün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Daire tarafından 04.11.2015 tarih ve 17201-21139 sayı ile düzeltilerek onandığı, Özel Daire ilamının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına 19.11.2015 tarihinde teslim edildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 22.04.2016 tarihinde karara karşı sanık aleyhine olmak üzere itiraz edilmesi gerektiğinin düşünüldüğünden bahisle üzerinde "Petrol Ofisi" ibaresi yazılı, yer üstünde bulunan tankta ele geçirilen solvent ve yağ içeren 17.380 kg"lık maddenin, yer altı tanklarının alt boşluklarında biriken dip malı ürün olup olmadığı, motorin olarak doğrudan satılıp satılamayacağı, ne amaçla kullanılabileceği hususları rafinerilerden, TÜBİTAK MAM veya ODTÜ Petrol Araştırma Merkezinden sorulmadan eksik araştırma ile hüküm kurulduğu, 5607 sayılı Kanun ile karşılaştırıldıktan sonra lehe olduğu tespit edilen 5015 sayılı Kanun’un uygulanmasında, sanık hakkında TCK"nın 61. maddesi uyarınca alt sınırdan uzaklaşılarak temel cezanın tayin edilmesi sırasında "...Suçun işleniş biçimi, fiilin özellikleri, ele geçen kaçak akaryakıt miktarı..." şeklinde gösterilen gerekçenin yeterli olmadığı belirtilerek Özel Daire ilamına karşı itiraz kanun yoluna başvurulduğu,
Anlaşılmaktadır.
Tanıklar ... ve ... aşamalarda; işçi olarak çalıştıkları istasyona gelen akaryakıt hakkında bilgilerinin olmadığını,
Tanık ... Kollukta; işçi olarak çalıştığı istasyona gelen akaryakıt hakkında bilgisinin olmadığını,
Mahkemede ek olarak; çalıştığı dönemde zaman zaman istasyonda bulunan yer altı tanklarının dip temizliğinin yapıldığını, temizlik yapılan kısmın yer üstündeki tanka boşaltıldığını, bu tankla herhangi bir bağlantının olmadığını, buradan satış yapılmadığını, sanık müdafisi tarafından ibraz edilen fotograftaki tankın, numune alınan istasyondaki yer üstü tankı olduğunu,
Tanık ... kollukta; işçi olarak çalıştığı istasyona gelen akaryakıt hakkında bilgisinin olmadığını,
Mahkemede ek olarak; olay tarihinde istasyonda 5 tane yer altı tankı olduğunu, zaman zaman bu tankların dip temizliğinin yapılarak diğer tanklara boşaltıldığını, numune alınan akaryakıta dip temizliğinden sonra atıldığı için su karışmış olabileceğini, sanık müdafisi tarafından ibraz edilen fotograftaki tankın, numune alınan istasyondaki yer üstü tankı olduğunu,
Tutanak düzenleyicisi tanık ...; tutanak içeriğinin doğru olduğunu, olay tarihinde Kastamonu KOM Şube Müdürlüğü ve EPDK yetkilileri ile birlikte suça konu istasyona gittiklerini, yetkili kişilerce tankerden, pompadan ve tanktan numunelerin alındığını, kendisinin savcılık aşamasındaki işlemleri adli kolluk olarak yaptığını, sanık müdafisi tarafından ibraz edilen fotograftaki yer üstü tankı ile suça konu yer üstü tankının aynı olmadığını,
Tutanak düzenleyicisi tanık...; olay, iş yeri arama, muhafaza altına alma ve mühürleme tutanağının içeriğinin doğru olduğunu, olay tarihinde istasyonda yapılan aramalarda yasal tankların birinden geçersiz numune çıkması üzerine markersiz olduğu tespit edilen 5.340 kg ve yer üstü tankında marker içermeyen 17.380 kg olmak üzere toplam 22.720 kg ürüne el konulduğunu, yasal tanklardan ve yer üstü tankından numune alındığını, numune alınan yer üstü tankının, fotografı gösterilen istasyonun sol tarafında bulunan üzerinde Petrol Ofisi yazılı tank olduğunu, tutanaktaki karışımlı yağ ibaresini Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu yetkililerinin ve KOM Şube Müdürlüğünden gelen görevlilerin belirtmesi üzerine yazdıklarını, tutanak düzenleyicisi tanık ..."ın anlatımı okunarak sorulduğunda ise beyanında ısrar ettiğini, numune alınan yer üstü tankının fotoğrafı gösterilen tank olduğunu,
Tutanak düzenleyicisi tanık İsmail Akdeniz; olay, iş yeri arama, muhafaza altına alma ve mühürleme tutanağının içeriğinin doğru olduğunu, olay tarihinde yapılan tahkikat sırasında Destan Petrol isimli tesisin doğu tarafında bulunan LPG dolum tankı ile tesis hizmet binası arasında araç üzerinden sökülerek bu alana konulmuş, üzerinde Petrol Ofisi ibaresi yazılı akaryakıt tankerinin ve bu tankerin batı tarafında 3 adet projeli tanklara yakıt doldurmak için dolum ağızlarının olduğunu, bu ağızlardan birinin uzandığı tank içerisinde kaçak akaryakıt bulunduğunu, yer üstü tankının içinde de kaçak akaryakıt bulunduğunu, yer üstü tankındaki bir adet borunun projesiz tankın dolum ağzına gittiğini tespit ettiklerini, hatırladığı kadarıyla üzerinde Petrol Ofisi yazılı yer üstü tankının dolum ağzından numune alındığını, söz konusu tankerin dolum ağzının üst kısımda yer aldığını, buradan boşaltım yapılır durumda olduğunu, fotografı gösterilen yer üstü tankının tutanaklarda belirttikleri yer üstü tankı olduğunu, ürünlerin nevine ilişkin ibareleri EPDK yetkililerinin incelemesi sonucunda yazdıklarını,
İnceleme dışı sanık ... aşamalarda; Destan Petrol isimli akaryakıt istasyonunu yaklaşık 1 yıl işlettiğini, 4 ay kadar önce ortağı Aytekin Karakaş ile birlikte işletmeyi ağabeyi sanık ..."na devrettiklerini ve burayla ilişkilerini sonlandırdıklarını, olay tarihinde ele geçirilen kaçak akaryakıtla ve bahçe kısmında boş olarak bulunan 20 tonluk gizli tankla ilgili bilgisinin olmadığını,
İfade etmişlerdir.
Sanık ... kollukta; 4 ay kadar önce ... isimli şahıstan kiraladığı Destan Petrol adı altında faaliyet gösteren petrol istasyonunun sahibi ve tek yetkilisi olduğunu, istasyonun kiralamadan önce kardeşi inceleme dışı sanık ... ve ... tarafından işletildiğini, bir ay önce EPDK görevlilerince yapılan denetlemede herhangi bir sorun çıkmadığını, ancak müşterilerinin şikâyeti üzerine tanklarda su olabileceği düşüncesiyle kullanmadıkları yer üstü tankına projeli tanklardaki akaryakıtları aktarıp tankları temizlediklerini ve yer üstü tankındaki malı azar azar satışa sunduklarını, bu akaryakıtlarda marker bulunmamasının sebebini bilmediğini, sadece yer üstü ve projeli tanklardan alınan numunelerin markersiz çıktığını, diğer tanklardan ve pompalardan alınan numunelerin normal çıktığını, bütün akaryakıtları rafineriden aldığını, bahçedeki 20 tonluk gizli tanktan bilgisinin olmadığını,
Mahkemede farklı olarak; yer üstü tankının, yeraltı tanklarından çıkan artık ve birikintilerin konulduğu çıkma bir tanker dorsesi olduğunu, kendisine okunan kolluk ifadesini ise doğrulayıp tekrar ettiğini,
Savunmuştur.
İtiraznamenin içeriğine göre itirazın sanık lehine mi yoksa aleyhine mi olduğu, sanık aleyhine olduğu sonucuna ulaşılması hâlinde, itirazın süresinde olup olmadığı;
Ön sorunun çözümünde isabetli bir hukuki sonuca varılabilmesi için öncelikle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisine ilişkin mevzuat ve itiraznamenin içeriği üzerinde durulmalıdır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisi, 5271 sayılı CMK"nın olağanüstü kanun yollarının yer aldığı "Altıncı Kitap", "Üçüncü Kısım", "Birinci Bölüm"de 308. maddede;
"(1) Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re"sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.
(2) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.
(3) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderir" şeklinde düzenlenmiştir.
Bu düzenleme ile, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının, ilamın kendisine verildiği tarihten itibaren 30 gün içinde ceza daireleri kararlarına karşı itiraz kanun yoluna başvurabileceği öngörülmüş, ancak sanık lehine itirazlarda süre aranmayacağı kuralı benimsenmiştir. Buna göre, sanık aleyhine sonuç doğuracak şekilde belirlenen aykırılıklarla ilgili olarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tanınan ve olağanüstü bir kanun yolu olan itiraz 30 günlük bir süre ile sınırlandırılmış olup bu süre Özel Daire kararının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına verildiği tarihten itibaren başlayacaktır. Süre geçtikten sonra sanık aleyhine itiraz yoluna gidilemeyecektir.
Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;
Sanığın 5015 sayılı Kanun"a muhalefet suçundan mahkûmiyetine ilişkin hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine inceleme yapan Özel Dairece düzeltilerek onanmasına karar verilmesinden sonra Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, karara karşı sanık aleyhine olmak üzere itiraz edildiği belirtildikten sonra üzerinde "Petrol Ofisi" ibaresi yazılı, yer üstünde bulunan tankta ele geçirilen solvent ve yağ içeren 17.380 kg"lık maddenin, yer altı tanklarının alt boşluklarında biriken dip malı ürün olup olmadığı, motorin olarak doğrudan satılıp satılamayacağı, ne amaçla kullanılabileceği hususları rafinerilerden, TÜBİTAK MAM veya ODTÜ Petrol Araştırma Merkezinden sorulmadan eksik araştırma ile hüküm kurulduğu; 5607 sayılı Kanun ile karşılaştırıldıktan sonra lehe olduğu tespit edilen 5015 sayılı Kanun’un uygulanmasında, sanık hakkında TCK"nın 61. maddesi uyarınca alt sınırdan uzaklaşılarak temel cezanın tayin edilmesi sırasında "...Suçun işleniş biçimi, fiilin özellikleri, ele geçen kaçak akaryakıt miktarı..." şeklinde gösterilen gerekçenin yeterli olmadığı görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmaktadır.
İtirazname içeriği bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde, sanık hakkında 5015 sayılı Kanun"a muhalefet suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün Özel Dairece düzeltilerek onanmasına ilişkin karara yönelik olarak eksik incelemeyle ve yeterli gerekçe gösterilmeden alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle mahkûmiyet hükmü kurulduğundan bahisle itiraz kanun yoluna başvurulduğu, her ne kadar itiraz metninde sanık aleyhine itiraz yoluna başvurulduğu belirtilmiş ise de itiraznamede bu yönde belirtilen açıklamanın maddi hatadan kaynaklandığının bariz olduğu, sanık aleyhine bir itiraz nedeninin bulunmadığı, bu nedenle itirazın sanık lehine olduğu kabul edilmelidir.
Ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusunda ulaşılan sonuca göre, diğer uyuşmazlık konularının çözümünde isabetli bir hukuki sonuca varılabilmesi için kaçakçılık suçlarına ilişkin mevzuat ile TCK’nın 3/1 ve 61/1. maddelerinin üzerinde durulduktan sonra uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.
Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’nun Ek 5/1. maddesinde yer alan; "Kaçak petrolü satışa arz eden, satan, bulunduran, bu özelliğini bilerek ticari amaçla satın alan, taşıyan veya saklayan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Kaçak petrolün ve kaçakçılıkta kullanılan suç araç ve gereçlerinin müsaderesine de hükmolunur." şeklindeki düzenleme 11.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6455 sayılı Kanun’un 47. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış ancak maddede tanımlanan fiil suç olmaktan çıkarılmayarak aynı Kanun"un 54. maddesiyle 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 3. maddesinin; "Akredite laboratuvar analiz sonucuna göre Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından belirlenen seviyede ulusal marker içermeyen, yasal yollarla Türkiye’de serbest dolaşıma girdiği belgelendirilemeyen veya menşei belli olmayan akaryakıtı; üreten, satışa arz eden, satan, bulunduran, bu özelliğini bilerek ticarî amaçla satın alan, taşıyan veya saklayan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır" şeklindeki on bir ve “Enerji Piyasası Düzenleme Kurumundan izin alınmadan; akaryakıt haricinde kalan solvent, madenî yağ, baz yağ, asfalt ve benzeri petrol ürünlerinden akaryakıt üreten veya bunları doğrudan akaryakıt yerine ikmal ederek üreten, satışa arz eden, satan, bulunduran, bu özelliğini bilerek ticarî amaçla satın alan, taşıyan veya saklayan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır” şeklindeki on ikinci, fıkralarına aktarılmış, anılan maddenin on dördüncü fıkrasında “Kaçak akaryakıt veya sahte ulusal marker elde etmeye, satmaya ya da herhangi bir piyasa faaliyetine konu etmeye yarayacak şekilde lisansa esas teşkil eden belgelerde belirlenenlere aykırı olarak sabit ya da seyyar tank, düzenek veya ekipman bulunduranlar iki yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır” hükmü düzenlenmiş, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 89. maddesiyle de on birinci fıkra; “Ulusal marker uygulamasına tabi olup da, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun belirlediği seviyenin altında ulusal marker içeren veya hiç içermeyen akaryakıtı;
a) Ticari amaçla üreten, bulunduran veya nakleden,
b) Satışa arz eden veya satan,
c) Bu özelliğini bilerek ve ticari amaçla satın alan,
kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Ancak, marker içermeyen veya seviyesi geçersiz olan akaryakıtın kaçak olarak yurda sokulduğunun anlaşılması hâlinde, onuncu fıkra hükmüne istinaden cezaya hükmolunur” biçiminde değiştirilmiştir.
6455 sayılı Kanun’un 55. maddesiyle 5607 sayılı Kanun’un “Nitelikli haller” başlıklı 4. maddesine, “Kaçak akaryakıt satışının, 3 üncü maddenin on dördüncü fıkrasında belirtildiği şekilde sabit ya da seyyar tank, düzenek veya ekipman kullanılarak gerçekleştirilmesi halinde verilecek cezalar iki kat artırılır” şeklinde eklenen sekizinci fıkrayla, kaçak akaryakıt satışının özel bir çaba sarf edilerek tank, düzenek ve ekipman kullanılmak suretiyle yapılması hâlinin daha ağır bir şekilde cezalandırılması amaçlanmıştır.
6455 sayılı Kanun’la 5015 sayılı Kanun’da yer alan kaçakçılık fiilleri 5607 sayılı Kanun’a aktarıldığından, 5015 sayılı Kanun’un 2/21. maddesinde yer alan;
“a) Kurumca belirlenen seviyede ulusal marker içermeyen akaryakıtı,
b) Yasal yollarla Türkiye"de serbest dolaşıma girdiği belgelendirilemeyen veya menşei belli olmayan petrolü ve petrol ürünlerini,
c) Kurumdan izin alınmadan; akaryakıt haricinde kalan solvent, madenî ve baz yağ, asfalt, solvent nafta ve benzeri petrol ürünlerinden elde edilen akaryakıtı ya da akaryakıta dönüştürmek maksadıyla kullanılan veya bulundurulan akaryakıt haricinde kalan solvent, madenî ve baz yağ, asfalt, solvent nafta ve benzeri petrol ürünlerini,
d) 10/7/2003 tarihli ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununa göre kaçak olan petrolü ve petrol ürünlerini,
e) Sıvı veya gaz halindeki hidrokarbonlarla, hidrokarbon türevi olan yakıtları nakleden boru hatlarından (her türlü üretim, iletim ve dağıtım hatları dahil) veya bunların depolarından veya kuyulardan yasalara aykırı şekilde alınan petrolü ve petrol ürünlerini,
...İfade eder” şeklindeki "kaçak petrol" tanımı, 6455 sayılı Kanun’un 35. maddesiyle, “Kaçak akaryakıt: 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu hükümleri uyarınca kaçak olarak kabul edilen akaryakıtı...ifade eder” biçimine dönüştürülmüştür.
Sanık ...’nun işlediği kabul edilen 5015 sayılı Kanun’a muhalefet suçu, suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan hâliyle anılan Kanun"un ek 5. maddesinin birinci fıkrasında iki yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezasını gerektirecek şekilde yaptırıma bağlanmış, temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler ise TCK"nın 61. maddesinin birinci fıkrasında;
“(1) Hâkim, somut olayda;
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler” şeklinde düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki; “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” biçimindeki hüküm ile de işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır.
Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, TCK’nın 61. maddesinin 1. fıkrasına uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır.
Türk Ceza Kanunu"nda suçlar için çoğunlukla sabit cezalar öngörülmemiş, alt ve üst sınırlar gösterilerek, bu sınırlar arasından hâkime temel cezayı belirleme yetkisi verilmiştir. Basamaklı ceza öngören suçlarda, iki sınır arasında cezayı belirleme konusundaki takdir yetkisi her somut olayın özelliğine göre kanunun genel amacı ve felsefesi gözetilerek 5237 sayılı TCK"nın 61. maddesinde sıralanan ölçütlere göre kullanılır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, s.530)
Bu açıklamalar ışığında;
Tosya Sulh Ceza Mahkemesinin kararıyla, 18.11.2011 tarihinde sanık ...’nun yetkilisi olduğu Destan Petrol isimli akaryakıt istasyonunda yapılan aramada yasal tanklardan birinden 5.340 kg ve istasyonun yanında bulunan, üzerinde "Petrol Ofisi" ibaresi yazılı yer üstü tankından 17.380 kg olmak üzere toplam 22.720 kg markersiz karışımlı yağın ele geçirildiği, iş yerinin bahçesine gizlenmiş vaziyette yasal tanklarla bağlantısı olmayan ve içerisinde yakıt bulunmayan 20 tonluk bir tankın tespit edildiği anlaşılan olayda;
1- Sanığa atılı 5015 sayılı Kanun"a muhalefet suçuna ilişkin olarak, üzerinde "Petrol Ofisi" ibaresi yazılı, yer üstünde bulunan tankta ele geçirilen solvent ve yağ içeren 17.380 kg"lık maddenin niteliği bakımından eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığı;
09.12.2011 tarihli ve 8444-8445 no"lu TÜBİTAK MAM muayene raporlarında, yer üstü tankında ve 1 no"lu projeli tankta ele geçen akaryakıtların marker seviyelerinin geçersiz olduğunun, tanklardan alınan numunelerin solvent ve yağ içerdiğinin, her iki numunenin de teknik düzenlemede yer alan özelliklere aykırı olduğunun bildirilmesi, yer üstü tankından ele geçirilen kaçak akaryakıt miktarının 17.380 kg olması, sanık ...’nun Mahkemede kendisine okunduğunda doğrulayıp tekrar ettiği kolluk ifadesinde, müşterilerinin şikâyeti üzerine tanklarda su olabileceği düşüncesiyle kullanmadıkları yer üstü tankına projeli tanklardaki akaryakıtları aktarıp tankları temizlediklerini ve yer üstü tankındaki malı azar azar satışa sunduklarını beyan etmesi karşısında; yer üstünde bulunan tankta ele geçirilen solvent ve yağ içeren 17.380 kg"lık maddenin niteliği bakımından herhangi bir araştırma yapılmasının gerekmediği kabul edilmelidir.
2- Ulaşılan sonuca göre, lehe Yasa değerlendirilmesinde kaçak akaryakıt satışının lisansa esas teşkil eden belgelere aykırı olarak sabit ya da seyyar tank, düzenek veya ekipman kullanılarak gerçekleştirilmesinin 5607 sayılı Kanun"da artırım nedeni, uygulanan 5015 sayılı Kanun"da ise Mahkemece teşdit nedeni olarak gösterilmesi karşısında; sanık hakkında TCK"nın 61. maddesi uyarınca alt sınırdan uzaklaşılarak temel cezanın tayin edilmesi sırasında "...Suçun işleniş biçimi fiilin özellikleri, ele geçen kaçak akaryakıt miktarı..." şeklinde gösterilen gerekçenin yeterli olup olmadığı;
Yerel Mahkemece olaya suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6455 sayılı Kanun’la değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un 3/11 ve 4/8. maddeleri uygulanmak suretiyle yapılan karşılaştırma sonucunda lehe olduğu tespit edilen 5015 sayılı Kanun"un ek 5. maddesinin birinci fıkrası uyarınca sanık ... hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmuş, “Suçun işleniş biçimi, fiilin özellikleri ve ele geçen kaçak akaryakıt miktarı” gerekçe gösterilmek suretiyle temel ceza alt sınırdan uzaklaşılarak üç yıl hapis ve altı yüz gün adli para cezası olarak belirlenmiştir.
Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 5015 sayılı Kanun’un ek 5. maddesinin birinci fıkrasında iki yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezasını gerektirecek şekilde yaptırıma bağlanan suçun aktarıldığı 6455 sayılı Kanun’la değiştirilen 5607 sayılı Kanun’un 3/11 ve 3/12. maddelerinde cezanın iki yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası olarak öngörülmesi ve aynı Kanun’un 4/8. maddesi gereğince kaçak akaryakıt satışının, 3. maddenin on dördüncü fıkrasında belirtildiği şekilde sabit ya da seyyar tank, düzenek veya ekipman kullanılarak gerçekleştirilmesi hâlinde verilecek cezanın iki kat artırılmasının gerekmesi, 5607 sayılı Kanun’un ilgili maddeleri uygulandığında cezanın alt sınırdan belirlenmesi durumunda dahi sanık lehine sonuç doğurmayacağından sonuca etkili olmaması, iş yerinde projesiz olarak yer üstünde, bahçeye gizlenmiş şekilde yer altında tankların bulunması ve ele geçen kaçak akaryakıt miktarı dikkate alındığında, Yerel Mahkemenin TCK"nın 61. maddesi uyarınca temel cezayı üç yıl hapis ve altı yüz gün adli para cezası olarak belirlemesi sırasında gösterdiği “Suçun işleniş biçimi, fiilin özellikleri ve ele geçen kaçak akaryakıt miktarı” şeklindeki gerekçesinin yeterli ve dosya kapsamına uygun olduğu, TCK"nın 3. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen "orantılılık" ilkesine de aykırılık oluşturmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Özel Dairenin düzeltilerek onama kararı isabetli olup sanığın lehine olduğu kabul edilen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
1- Sanığın lehine olduğu kabul edilen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 28.11.2019 tarihinde yapılan müzakerede ön sorun ve diğer uyuşmazlık konuları yönünden oy birliğiyle karar verildi.