Mahkeme : ... Batı 3. Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma


Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Sanık müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğinin, yasal süre içinde olmaması nedeniyle reddine karar verilerek duruşmasız inceleme yapılmıştır.
TCK"nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak 7242 sayılı Yasa ile yapılan değişikliklerin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA,15.06.2021 tarihinde Üye ..."in karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY

06.11.2015 günü 23.38 sıralarında 155 Polis imdat hattını arayan erkek şahsın ... İlçe merkezinde seyir halinde olan... plakalı araç içerisindeki şahısların uyuşturucu madde kullanarak dolaştığını bildirmesi üzerine görevli ekiplerce araştırılırken bahse konu araç 07.11.2015 günü 01 sıralarında ... Caddesi üzerinden Soğuksu istikametine gittiği görülerek takip sonucunda İşbankası önünde durduğu, bu sırada kaldırımda duran, yakalandıktan sonra ... olduğu anlaşılan şahsa bir şeyler söyleyeceği sırada araç sürücüsü olan ... isimli şahıs hemen görevlilerce
alınmış ve yapılan üst aramasında sol ön cebinde şeffaf kilitli poşet içinde 2-3 mm. Eninde 1,5 Cm. Uzunlukta 9 paket madde yakalanmış, dosya da mevcut ... Kriminal Polis Laboratvarı’nın Uzmanlık raporuna göre toplam 0,081 gram gelen eroin ele geçirilmiş, şahıs ilçe emniyet müdürlüğüne getirilmiş, şahısla yapılan görüşmede, işyerinden arkadaşı olan ... isimli arkadaşı ile ...’ya giderek eroin aldıklarını, uyuşturucu kullandıklarını, kendisinde yakalanan kadar onda da bulunduğunu TOKİ Konutlarında bulunan ikametine bıraktığını beyanı üzerine, nöbetçi amirin saat 01.10 sıralarında Cumhuriyet savcısını aramış alınan talimatlar doğrultusunda şahsın aracında ( ...’ün aracı) ve... isimli şahsın ... Mahallesi TOKİ Bokları 4. Blok A-6 sayılı ikametinde gecikmesinde sakınca bulunan haller kapsamında bir defaya mahsus arama yapılması TALİMATI alınması üzerine ikamete gidilmiş ... kapıyı açmış, Cumhuriyet savcısının vermiş olduğu talimat anlatılmış, evde arama yapılacağı söylenmiş Dosyada sanık olan... görevlileri ikametine davetetmiş tattığı odadaki yatağın altından sigara paketi içinden, ... de bulunalar gibi 2-3 mm. Eninde 1,5 Cm. Uzunlukta 12 adet 0,081 gram gelen eroin ele geçirilmiştir.
Dosya kapsamına göre karşı oy düşüncem
1- Usulsüz arama işlemi yapılması;
2- Sanık ... hakkında TCK’nın 192/3. maddesinde yer alan etkin pişmanlık hükmünün sanık lehine uygulanması gerektiğine ilişkindir
Usulsüz arama işlemi yapılmasına ilişkin olarak;
Somut olayda, kolluk görevlilerine yapılan ihbar üzerine, sanığın belirtilen yerde araç içinde görülerek araçtan çıkarılarak yakalandığı ve görevlilerce CMK"nın 2/e- J ve 161. maddesinin 2. fıkrası ile PVSK"nın Ek 6. maddeleri aykırı davranılarak Cumhuriyet savcısına haber verilmeden soruşturmaya başlanıp, 2559 sayılı PVSK"nın 9. maddesine göre verilmiş olay yeri ve zamanını kapsayan bir önleme araması kararı da bulunmadan bir koruma tedbiri olan ARAMA işlemi yapıldığı sabittir.
CMK"nın 2/e- j ve 161. maddesinin 2. fıkrası ile PVSK"nın Ek 6. maddeleri uyarınca, edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.
Dosya içerisinde aramaya ilişkin 2559 sayılı PVSK"nın 9. maddesine göre verilmiş olay yeri ve zamanını kapsayan önleme araması kararı, Cumhuriyet savcısı tarafından verilmiş yazılı arama emri ya da hakim kararı bulunmadığı sabittir.
Aşağıda açıkladığım Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin ‘‘Karar alınmadan yapılacak arama’’ başlıklı 8. maddesinin (f) fıkrasın da yer alan.…ilgilinin rızası ile ... ‘‘ibaresi Danıştay 10. Ceza Dairesinin 13.03.2007 tarihli, 2005/6392 E ve 2007/948 K sayılı kararı ile iptal edilmiş olup, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 14.09.2012 tarih 2007/2257E ve 2012/1117 kararı ile iptal kararı onanmıştır.
Konu ile ilgili olarak hiyerarşik sıra ile ANAYASA, CMK, PVSK ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümleri dikkate alındığında ;
Bir kişi hakkında suç işlediğinden bahisle Adli Soruştuma başlatılması, arama yapılması, Anayasamızla teminat altına alınan kişi hak ve özgürlüklerini ilgilendirdiğinden, bir hukuk devleti olan devletimizinde bu alandaki müdahalesi keyfi olamayacağından, korunan hakka müdahalenin nasıl olacağına ve bu yetkinin kullanımına ilişkin kamu otoritesini bağlayıcı kuralları vardır.
Bu kurallar;
Anayasamızın 13. maddesi, 20/2. maddesi, 21., 22. maddeleri,
Türkiye Cumhuriyeti Devletimizin imzaladığı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesi,
CMK"nın 116-119. maddelerinin hükümleri,
2559 sayılı PVSK ve Adli Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümlerinde yer almaktadır.
Bu kuralllar, normlar arasındaki hiyerarşi bozulmadan uygulanmalıdır.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, Jandarma Teşkilat Görev ve Yetkileri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair 27.03.2015 tarih ve 6638 Sayılı Kanunun birinci Maddesi ile; 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun 4/A maddesinin altıncı fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “Ancak bu” ibaresi “Bu” şeklinde değiştirilmiş ve aynı fıkraya aşağıdaki cümleler eklenmiştir.
“Ancak, el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir.’’ Düzenlemesi de Anayasa Mahkemesinin 2015/41 Esas ve 2017/98 Karar sayılı kararı ve ile iptal edilmiştir. Bu sürecin Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı ile sonuçlanması da ;
Yargı kararlarının normlar hiyerarşisini gözeterek verilmesi gerektiğini göstermiştir.
Ayrıca;
CMK"nın 90. maddesi hükümlerine göre, ihbar alınmaksızın aniden ortaya çıkan durumlarda kolluğun yakalama yetkisinin olduğu ancak CMK’nın 90/5. maddesi uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında hemen Cumhuriyet savcısına haber verilmesi ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işlem yapılması gerektiği gibi, CMK"nın 2/e, 161. maddesinin 2. fıkrası ve PVSK"nın Ek 6. maddeleri gereğince edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun, suçüstü halinde de acele tedbirleri aldıktan sonra olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirerek gerekli soruşturma işlemlerini yapacaktır.
PVSK’ın 2/B maddesinde Polis işlenmiş olan bir suç hakkında CMK ve diğer kanunlarda yazılı görevleri yapmakla sorumlu tutulmuştur .
PVSK’nın ‘‘Adli görev ve yetkiler’’ başlıklı Ek Madde 6’ da açıkça belirtildiği üzere;
‘‘Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar.’’ PVSK’nın Ek 6. Maddesinin 3. ve 4. fıkraları uyarınca kolluk suçüstü halinde de acele tedbirleri aldıktan sonra durumu Cumhuriyet savcısına bildirerek gerekli soruşturma işlemlerini yapacaktır. Bu arada, konuyla ilgili arama kararı alınması gerekiyorsa, yine CMK’nın 119/1 nci maddesinin devreye sokulması gerekecektir.
Olayımızda Suçüstü halide yoktur, zira işlenmekte veya işlenmiş olan ya da pek az önce işlenmiş bir suçun varlığını ortaya koyan olgular belli değildir. Sadece soyut ihbar üzerine araçtakilerin uyuşturucu madde kullandığına ilişkin ihbar yapılmıştır, polis plakası bildirilen aracın yanına gitmiştir, aracın içinde sadece ... vardır, polis delil elde etmek amacıyla aracı kullanan bulunan Ömer Faruk’u apar topar araçtan indirip üst araması yapmıştır, sonrasında, Ömer ifadesinde dava dosyasının diğer sanığı ... Yurduseven’in adını ev adresini beyan edip, ...’ın evinde de birlikte ...’ya giderek satın aldıkları eroinden bulunduğunu beyan etmesi nedeniyle Cumhuriyet savcısına bilgi verilmiş; Cumhuriyet savcısının sözlü talimatı ile ev araması yapılmıştır. Bu husus da Anayasa ve Kanun hükümlerine aykırı olduğu da açıkça sabittir.
Eğer bu uygulamalar kabul edilirse, somut bir araştırma yapılmadan görevlilerin ya da herhangi bir kişinin subjektif değerlendirmeleri ile yolda geçen herkesin durdurulup aranması sonucuna varılır. Şüphelenilen kişinin üzerinde uyuşturucu madde çıkarsa bu durum suçüstü olacak, çıkmazsa pardon mu diyeceğiz.
Hukuk kuralları masumların haklarının korunması içindir.
Bu nedenle CMK’nın 2/J bendi ile PVSK’nın 13/a maddesi kapsamında suçüstü halinin var olduğuda söylenemez.
Suç üstü hali bile olsa, yukarıda belirtildiği üzere polis acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirerek gerekli soruşturma işlemlerini yapacaktır. Bu arada, konuyla ilgili arama kararı alınması gerekiyorsa, arama kararı almalıdır.
Kısaca, bir delili elde etme amacıyla arama yapılacak ise "adli arama" kararı, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla yapılacaksa "önleme araması" kararı gereklidir.
Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin ‘‘Karar alınmadan yapılacak arama’’ başlıklı 8. maddesinde
Madde 8 -Aşağıdaki hâllerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz:
a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde, (yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada,) Bu yönetmeliğin. 8. maddesinin 1.fıkrasının (a) bendinde yer alan...‘‘yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada,…..’’ ibaresi Danıştay 10. Ceza Dairesinin 13.03.2007 tarihli, 2005/6392 E ve 2007/948 K sayılı kararı ile iptal edilmiş olup, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 14.09.2012 tarih 2007/2257E ve 2012/1117 kararı ile iptal kararı onanmıştır.
b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında, ( Olayımızda böyle bir durum yoktur.)
c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,
d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,
e) (Değişik:RG-29/4/2016-29698) 1) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin üzeri, eşyası, yükleri ve araçlarının gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında,
2) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden girilmesi, çıkılması ve geçilmesi yasak olan gümrük bölgesinde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurularak bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,
f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için.
Bu yönetmeliğin. 8. maddesinin (f) fıkrasın da yer alan.…ilgilinin rızası ile ... ‘‘ibaresi Danıştay 10. Ceza Dairesinin 13.03.2007 tarihli, 2005/6392 E ve 2007/948 K sayılı kararı ile iptal edilmiş olup, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 14.09.2012 tarih 2007/2257E ve 2012/1117 kararı ile iptal kararı onanmıştır.
Bu duruma göre Yönetmeliğin 8/f bendinde ise TCK"nın 24. maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk
sebepleri ve suç üstü halinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine konut işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için yapılabilir.
Dava konusu somut olay da, sanığın toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlike oluşturacak bir eylemi bulunduğunu söylemek mümkün değildir.
Oysa bu soruşturma belirtilen pozitif hukuk normlarındaki hususlar gözardı edilerek yürütülmüştür. Hukuka uygun etkin bir soruşturma yapılmamıştır. Bu durum Anayasamızın 2. maddesinde yer alan Hukuk Devleti ilkesine aykırıdır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 28.02.2017 tarih, 2016/20-800 esas ve 2017/120 sayılı kararında; ‘…suçüstü halinin olmaması, durumunda kolluk görevlilerinin edindikleri bilgileri, 5271 sayılı CMK"nın 2/e, 158, 160, 161 ve 164. maddeleri uyarınca derhal Cumhuriyet savcısına bildirip bu konuda adli arama kararı talep etmeleri ve Cumhuriyet savcısından alacakları talimat doğrultusunda işlem yapmaları gerektiğinden, adli arama kararı alınmadan yapılacak arama işleminin ve bu arama sonucunda ele geçirilecek uyuşturucu maddenin hukuka aykırı şekilde elde edilmiş olacağı, suçun maddi konusu ve delili olan uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi durumunda ise hükme esas alınamayacağını ...’’ belirtmiştir.
Bu nedenlerle;
1-5271 sayılı CMK"nın 2/e, 161, ve 2559 sayılı PVSK"nın Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken, usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan delil elde etmek amacıyla yaptığı arama işlemi hukuka aykırı olacağından, Anayasamızın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK"nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağından,
2-Daire Çoğunluğunun kabulüne göre, sanık ... yakalandıktan hemen sonra, görevlilerin herhangi bir bilgisi bulunmadığı aşamada, işyerinden arkadaşı olan... ile ...’ya giderek eroin satın aldıklarını, kendisinde yakalanan kadar da ...’da eroin bulunduğunu ve ...’ın ikamet ettiği TOKİ Konutlarında bulunan adresini beyan ederek onun suçunu ortaya çıkardığı halde, ... hakkında TCK’nın 192/3. maddesinde yer alan etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiği görüşünde olduğumdan, verilen mahkûmiyet hükmünün bozulması yerine, Onanmasına ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 15.06.2021