Danıştay 10. Daire 2019/6571 Esas 2020/6131 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6571
Karar No : 2020/6131

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- … Büyükşehir Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
2- … Bakanlığı (Mülga … Kurumu)
VEKİLİ : Huk. Müş. …
İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacının oğlu olan 03/01/2009 doğumlu ...'ın üşütmeden kaynaklı öksürük rahatsızlığı nedeniyle Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesinde tedavisi devam ederken hastanede görevli As. Dr. ...'in reçeteye, test yapılmasının zorunlu olduğu belirtilmeden, penisilin içeren bir takım iğneler yazması ve İzmir Büyükşehir Belediyesi Eşrefpaşa Hastanesinde yapılan bu iğneler sonucunda %80 oranında fiziksel özürlü hale geldiği, özel bakım ve beslenme gerektirir bir halde olduğu ileri sürülerek 10.000,00 TL maddi ve 40.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 50.000,00 TL tazminatın dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olaya ilişkin olarak Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Dairesince hazırlanan … tarih ve … sayılı raporda özetle, 03/03/2009 tarihinde küçük iki aylıkken akut bronşiolit ve bronkopnömoni tanısıyla ampisilin-sulbaktam ve amikozit enjektable formlarının 7 gün süreyle hastane ortamında yatarak uygulandığı, ayakta ampisilin sulbaktam isimli ilacın uygulanması için küçüğe reçete edildiği, taburcu edildikten bir gün sonra hastane ortamında söz konusu ilacın uygulandığı, ilaç uygulanmasından yaklaşık yarım saat sonra küçüğün evde morardığı, kardiak arrest olarak hastaneye başvurduğu, 20-25 dakikalık kardıopulmoner resüsitasyon uygulamasından sonra kalp atımının geldiği, entübe edildiği, yoğun bakım ünitesinde takip edildiği, sık idrar yolu enfeksiyon nedeni ile küçüğün yatışlarının olduğu, %80 özür oranının olduğunun anlaşıldığı, akut bronşiolit ve bronkopnömoni tanısıyla alerjik deri testi yapılmadan söz konusu ilaçların uygulanmasının tıbben doğru olduğu, allerjik deri testinin 2 aylık bir bebekte uygulanmadığının tıbben bilindiği,söz konusu küçükte tespit edilen patolojinin uygulanan antibiyotik tedavisine bağlı olduğuna dair yeterli tıbbi delil bulunmadığı, ancak bronşiolit tanılı hastalarda tedaviye rağmen bronkospazm ve havayolu obstruksiyon (solunum yollarında darlık) gelişebileceği cihetle, ilgili sağlık personellerine atfı kabil bir kusur bulunmadığı, yönünde görüş bildirildiği, buna göre davalı idarelerce davacının oğlu hakkında yapılan tıbbi teşhis ve tedavide hizmet kusurunu oluşturan eylemleri saptanmadığından davacının maddi ve manevi tazminat isteminin reddi gerektiği gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, temyize konu kararın hayatın olağan akışına ve sağlık kurallarına aykırı olarak verilen rapora dayandığı, mağduriyetin çok açık olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idarelerden Sağlık Bakanlığı tarafından, idarenin yürüttüğü kamu hizmetini yerine getirirken hizmetten faydalananların uğradığı zararın tazminiyle mükellef tutulabilmesi için bulunması gereken şartların olayda gerçekleşmediği, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Davalı idarelerden İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyize konu Mahkeme kararının, davanın reddine ilişkin kısmı usul ve yasaya uygun olduğundan bu kısmının onanması, reddedilen maddi tazminat nedeniyle davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmadığından bu kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığı cihetle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiine alınan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu'nun, 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığı'nın hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından, dosya sadece Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınıp, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenerek dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Davanın Reddine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın, davanın reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Reddedilen Maddi Tazminat Nedeniyle Davalı İdareler Lehine Nispi Vekâlet Ücretine Hükmedilmesine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:

İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, temyiz incelemesi sonunda kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa Danıştay'ın kararı düzelterek onayacağı hükme bağlanmıştır.
31/12/2014 tarih ve 29222 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Mahkeme kararı tarihi itibarıyla uyuşmazlığa uygulanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret" başlıklı 13. maddesinde; "(1) Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin İkinci Kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla,) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. " hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Tarifenin "Manevi tazminat davalarında ücret" başlıklı 10. maddesinde ise; "(1) Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez. (3) Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur. (4) Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından vekalet ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir." düzenlemesi yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava, toplam 10.000,00 TL maddi, 40.000,00 manevi tazminat istemiyle açılmıştır. İdare Mahkemesince, davanın reddine ve reddedilen maddi tazminat yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre nispi olarak hesaplanan 1.200,00 TL vekalet ücretinin davacı tarafından davalı idarelere ödenmesine karar verildiği görülmektedir.
Maddi tazminat talebiyle açılan davalarda, kabul edilen tazminat miktarının önemli kısmının vekalet ücreti olarak davalı idareye ödenmesi, açılan tazminat davasını davacı açısından anlamsız hale getirmekte, bazı olaylarda ise, davacının dava açılmadan önceki durumundan daha kötü bir duruma girmesine neden olmakta, bu durum, gerek Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak değerlendirilmektedir. Tümden ret ya da kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlanan maddi tazminat davalarında, taraflar lehine hükmedilecek vekalet ücretinin, kişilerin hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlal etmeden ne şekilde hesaplanacağı konusunda Tarifenin 10. maddesinin 2. ve 3. fıkralarına paralel bir düzenlemeye yer verilmemiş olması nedeniyle, reddedilen maddi tazminatın Tarifenin üçüncü kısmına göre belirleneceğine ilişkin Tarife hükmünün ihmal edilmesi, hakkaniyete daha uygun olacaktır.
Yukarıda yer alan açıklamalar uyarınca, İdare Mahkemesince, maddi tazminat isteminin tamamı için ret hükmü kurulmasına rağmen davalı idareler lehine nispi vekâlet ücreti hükmedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.
Bu durumda; reddedilen maddi tazminat talebi yönünden davalı idareler lehine Mahkeme kararının verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre maktu olarak belirlenen 750,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinden, Mahkeme kararının hüküm fıkrasında yer alan "maddi tazminat için belirlenen 1.200,00-TL vekalet ücretinin
" ibaresinin "maddi tazminat için belirlenen 750,00 TL vekalet ücretinin
" olarak düzeltilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının, reddedilen maddi tazminat yönünden aleyhine hükmedilen nispi vekalet ücretine yönelik temyiz isteminin kabulüne, diğer temyiz istemlerinin reddine,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle davanın reddi yolundaki … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının, hüküm fıkrasında yer alan "maddi tazminat için belirlenen …-TL vekalet ücretinin" ibaresinin "maddi tazminat için belirlenen … TL vekalet ücretinin
" şeklinde DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
3. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14/12/2020 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.


(X)-KARŞI OY :

Temyiz istemine konu Mahkeme kararında, reddedilen maddi tazminat talebi yönünden davalı idareler lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuka uyarlık bulunmamakta olup, bu husus, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın düzeltilerek onanmasını gerektiren, "yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hata ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlık" kapsamında bulunmayıp, anılan maddenin 2. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın bozulmasını gerektiren "hukuka aykırılık" teşkil ettiğinden, İdare Mahkemesi kararının bu kısmının, Mahkemece yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına bu yönden katılmıyorum.