Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 242-159

Sanık ... hakkında cinsel taciz suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması sırasında eylemin cinsel saldırı suçunu oluşturabileceği gerekçesiyle Dikili Sulh Ceza Mahkemesince 16.11.2009 tarih ve 233-234 sayı ile verilen görevsizlik kararı üzerine dosyanın gönderildiği Dikili Asliye Ceza Mahkemesince 17.05.2011 tarih ve 242-159 sayı ile sanığın beraatine karar verilmiştir.
Hükmün katılan mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesince 11.09.2014 tarih ve 15513-9800 sayı ile;
"Mağdurenin özde tutarlı anlatımları, taraflar arasında iftira atılmasını gerektirir aktif bir husumetin bulunmaması, mağdurenin ağabeyinin olayı öğrenmesinin akabinde sanığı darp etmesi üzerine başlatılan soruşturmada, sanığın çalışanı olan mağdureye farklı zamanlarda birden fazla kez "Canım, cicim, benimle yat, oturmak istiyorsan gel kucağıma otur" şeklinde sözler söyleyerek mağdurenin bacaklarına ve göğüslerine dokunduğunun anlaşılması karşısında, sanığın eylemlerinin zincirleme şekilde çocuğun basit cinsel istismarı ve cinsel taciz suçlarını oluşturduğu gözetilmeden mahkûmiyetine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde beraat kararı verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 18.11.2014 tarih ve 282484 sayı ile;
"İtirazlarımız sanık ..."nın eylemlerinin iki ayrı suç mu yoksa teselsül eden tek suç mu oluştuğuna ilişkindir.
5237 sayılı TCK"nın "Zincirleme Suç" başlığını taşıyan 43. maddesinin birinci fıkrası "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar arttırılır..." şeklindedir. Bu fıkrada yazılı zincirleme suç koşullarının gerçekleşmesi için öncelikle bir suç işleme kararının bulunması ve suçun aynı kişiye karşı değişik zamanlarda birden çok işlenmesi gerekmektedir. Bu itibarla öncelikli koşul birden fazla suçun mevcut olmasıdır. Diğer bir deyişle her biri ayrı ayrı suç teşkil eden birden fazla eylemin bulunması zorunludur. İkinci olarak da aynı mağdura karşı, farklı zamanlarda, aynı suçun işlenmesi gerekir. Aynı zamanda işlenirse zincirleme suçtan değil, tek suçtan sözedilebilir. Suçlar arasında araya zaman aralığı girmediği sürece, aynı mağdura karşı zincirleme suçtan sözedilemez. Ancak kanundaki "değişik zaman" kavramının ne anlama geldiği üzerinde durulmalıdır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 08.06.2010 tarih ve 2010/98-143 sayılı kararında konuyu tartışmış ve her somut olayın özelliği göz önüne alınarak, eylemin değişik zamanlarda işlenip işlenmediğinin belirlenmesi gerektiğini, çok kısa zaman aralıklarının aynı zaman dilimi olarak kabul edilmesi gerektiğini belirtmiştir. Böylelikle, nitelikli cinsel saldırı suçunun oluşmasına elverişli, seçimlik hareketlerden birinin bir kez yapılması veya ardı ardına birden çok gerçekleştirilmesi durumunda, belli bir amaca yönelik olarak gerçekleştirilen fiilin hukuki tekliği bakımından fark bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Yargıtay önceki kararlarında mağdurun farklı şekilde (anal, oral, vajinal), nitelikli cinsel saldırı eylemlerine maruz kaldığı durumlarda, birden fazla suçun oluştuğu ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği görüşünde iken, anılan Ceza Genel Kurulu kararı sonrasında bu görüşünden dönerek, aralıksız olarak gerçekleştirilen bu şekildeki eylemlerin tek suç oluşturacağını, belli bir zaman aralığından sonra bu hareketlerden birinin ya da bir kaçının tekrarlanması durumunda ise zincirleme suç hükümlerinin uygulanacağını haklı olarak kabul etmiştir.
Esas itibariyle 5237 sayılı TCK"nın 43/3. maddesinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar arasında basit cinsel saldırı suçuna yer vermemesi nedeniyle şartlarının bulunması durumunda bu suç yönünden TCK"nın 43. maddesinin birinci veya ikinci fıkrasının uygulanabileceği hususunda bir tereddüt yoktur.
Bu açıklamalar ışığında somut olayımız incelendiğinde; sanık ..."nün işlettiği ekmek fırınında çalışan mağdure, çalıştığı 10-12 gün süre içerisinde sanığın cinsel taciz ve basit cinsel saldırı eylemlerine maruz kaldığı hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak mağdure olaya ilişkin bir kez açık şekilde beyanda bulunmuş olup, 26.04.2009 tarihli hazırlık beyanında eylemlerin gerçekleşme şekli ve zamanı konusunda net bilgiler vermediği görülmektedir. Bu itibarla sanığın gerçekleştirdiği kabul edilen cinsel taciz suçunun hemen ardından çocuğun basit cinsel istismarı suçunu işlemiş olabileceği gözetildiğinde, sanığın yenilenmiş bir kast veya ayrı bir kast ile hareket ettiğinin kabulü dosya kapsamına göre mümkün değildir. Suç kastının çokluğu veya yenilendiğine ilişkin bir delil bulunmaması veyahut eylemin kesintisiz bir şekilde gerçekleşmesi ve bu durumda kanunun farklı maddelerinin ihlali hâlinde eylemlerin çokluğu söz konusu olsa da suçların çokluğundan bahsedilemez. Bu hâlde temel cezanın TCK"nın 3 ve 61. maddelerindeki esaslar doğrultusunda alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle bireyselleştirilmesi ile de suç ve ceza orantısı sağlanabilir. Buna göre araya zaman fasılası girmeden eylemlerin gerçekleştirilmesi ya da yenilenmiş bir kasttan sözedilememesi karşısında yalnızca zincirleme şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması gerekeceği" görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
CMK"nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Dairesince 22.01.2015 tarih ve 11149-472 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanığın eylemlerinin zincirleme şekilde çocuğun basit cinsel istismarı ile zincirleme şekilde cinsel taciz suçlarını mı yoksa sadece zincirleme biçimde çocuğun basit cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğunun,
2- Zincirleme şekilde çocuğun basit cinsel istismarı ile zincirleme şekilde cinsel taciz suçlarını oluşturduğunun kabulü hâlinde zincirleme biçimde cinsel taciz suçu yönünden dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin,
Belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Suç tarihinde 52 yaşının içerisinde ve evli olan sanık ..."nın... isimli iş yerinin işletmecisi olduğu,
Katılan mağdure ..."ün suç tarihinde 17 yaşında olduğu ve sanığın iş yerinde işçi olarak çalıştığı,
26.04.2009 tarihli adli rapora göre; sol göz üst kapağında şişlik ve morluk, sol yanağının üzerinde 3 cm"lik yatay kızarıklık ile ekimotik alan, sağ göz altında hafif kızarıklık, alt dudağında şişlik, morluk ve ekimoz bulunan sanığın basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralandığı,
Kolluk görevlilerince düzenlenen 26.04.2009 tarihli tutanağa göre; yapılan araştırmalara rağmen olay sırasında iş yerinde bulunduğu bildirilen müşterilerin kimlik bilgilerinin tespit edilemediği, sanığa sorulduğunda müşterileri tanımadığını ve tanıklıklarını istemediğini belirttiği,
Mahkemece yapılan keşif sonrası düzenlenen 06.05.2011 tarihli bilirkişi raporunda; bahse konu iş yerinin üç katlı bir binanın zemin katında bulunduğu, metrekare olarak küçük bir iş yeri olduğu, iç duvarlarında komple ekmek raflarının bulunduğu, kasanın hemen yanında bir kapının olduğu, bu kapının bir metrekare boyutunda oldukça küçük bir odacığa açıldığı, bu odacığın içinde duvara monteli bir lavabo olduğu, yerlerde temizlik malzemelerinin ve birkaç kovanın bulunduğu, ayrıca bu odacığın sağ kısmında yine küçük bir kapı olduğu, bu kapının da bir klozetin sığabileceğinden biraz daha büyük ve yetişkin bir insanın ancak eğilerek girebileceği bir tuvalete açıldığı, bu tuvaletin içinde sadece bir klozetin olduğu, bahse konu iş yerinin ana giriş kapısının Namık Kemal Caddesine baktığı, bu caddenin kamunun kullanımına ve trafiğe açık olduğu, bahsedilen odacık ile bu odacıktan geçilerek girilen tuvaletin hijyenik olmadığı ve bir insanın istirahat edebileceği ya da hayatını idame ettirebileceği yerler olamayacağı kanaatinde olduğunun belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Katılan mağdure ... 26.04.2009 tarihinde kollukta; yaklaşık 12 günden beri Çandarlı Beldesi... isimli iş yerinde çalıştığını, işe başladığından beri sanığın "Fıstığım, cicim, bir tanem, yazın dükkânın arkasında kalacağım, benim yanıma gelir misin? Benimle kal, benimle yat." şeklinde sözlerle sürekli kendisini taciz ettiğini, para üstü verdiği zamanlarda elini tutarak bırakmayıp sıktığını, arkasına geçip dokunmaya çalıştığını, hatta bazen bacaklarına ve göğüslerine dokunduğunu görmediği zamanlarda arkasına geçerek vurduğunu, korktuğundan dolayı kimseye bir şey söyleyemediğini, 25.04.2009 tarihinde müşteri gelmesi üzerine ekmek kesmek için yerinden kalkınca kendisinin kalktığı yere sanığın oturduğunu, ekmeği kesip müşteriyi gönderdikten sonra oturmak için yerine baktığı sırada sanığın kendisine "Ne bakıyorsun? Oturmak istiyorsan gel kucağıma otur." dediğini, daha fazla dayanamadığından ağlayarak iş yerinden çıkıp eve gittiğini, annesi olan tanık..."ın ısrarı üzerine olanları anlattığını, daha sonra eve ağabeyisi tanık ..."ın geldiğini, üzgün hâlini görünce kendisine ne olduğunu sorduğunu, ağlayarak başından geçenleri anlattığını, sanıktan şikâyetçi olduğunu,
Mahkemede; sanığın iddianameye konu hareketleri yaptığı esnada yanlarında kimsenin bulunmadığını, kendisini işten sanığın çıkarmadığını, onun eylemleri nedeniyle işi kendisinin bıraktığını, dükkânın sürekli müşteri gelen bir yer olmadığını, ekmek bittiği zaman iş yerinden çıktıklarını, soruşturma sırasında alınan ifadelerinin doğru olduğunu, şikâyetinin devam ettiğini,
Tanık ... şüpheli sıfatıyla 26.04.2009 tarihinde kollukta; kız kardeşi olan katılan mağdurenin yaklaşık 10 günden beri sanığın işlettiği... isimli iş yerinde çalıştığını, 25.04.2009 tarihinde akşam eve gittiğinde annesi olan tanık..."ın kendisine kız kardeşinin işten çıkarıldığını söylediğini, "Neden çıkarmışlar?" diye sorması üzerine, annesinin "Ekmeği yere düşürdüğü için iş yeri sahibi kızmış ve işten kovalamış." diyerek cevap verdiğini, annesi bunları anlatırken katılan mağdurenin "Anne lafı dolandırma, doğruyu söyle." dediğini, annesine "Bana doğruyu söyle" demesi üzerine annesinin sanığın katılan mağdureye "Canım, cicim, fıstığım dizlerime otursana, yazın ben dükkânın arkasında kalacağım benim yanıma gelsene beraber kalalım." dediğini söylediğini, bunları duyunca sinirlenip hemen sanığın iş yerine gittiğini, ancak iş yerinin kapalı olduğunu, 26.04.2009 tarihinde sabah saat 09.45 sıralarında tekrar sanığın iş yerine gittiğini, içeriye girdiğinde sanıktan başka kimsenin bulunmadığını, sanığa "Sen benim kız kardeşime ne dedin?" diye sorduğunu, sanığın da "Ne söylemişim?" diyerek cevap verdiğini, tartışma başlayınca kendisine hâkim olamayıp sanığa iki yumruk attığını, daha sonra oradan ayrıldığını,
Mahkemede; önceki beyanının doğru olduğunu, olayı katılan mağdurenin anlatması üzerine öğrendiğini, sanığın yanına gidip "Sen benim kız kardeşime ne dedin?" diye sorduğunu, sanık üstüne yürüyünce ona yumruk attığını,
Tanık ... 26.04.2009 tarihinde kollukta; eşinin evi terk etmesi nedeniyle çocuklarına kendisinin baktığını, hastanede yatarken kızı olan katılan mağdurenin sanığa ait... isimli ekmek satış yerinde iş bulup çalışmaya başladığını, bu durumu hastaneden gelince öğrendiğini, katılan mağdurenin çalıştığı iş yerine Cuma günü uğradığını, pazara gittiğinden yanında bulunan alış veriş torbalarının ağır olduğunu, sanığa "Poşetlerim ağır, kızıma izin verirseniz bana yardım etsin." deyince sanığın da "Aslı"nın zaten öğle istirahat izni var sana yardım etsin fakat bir saati geçmesin" diye cevap verdiğini, katılan mağdure ile birlikte eve gittiklerini, daha sonra katılan mağdurenin geri döndüğünü, bunun dışında 2-3 gün kadar önce iş yerinin önünden geçerken katılan mağdureyle sanığın dükkânı kapattıklarını, kendisini gören katılan mağdurenin "Anne benim işim bitti beraber gidelim." diyerek yanına geldiğini, kendisinin de sanığa "Hayırlı işler." dediğini, sanığı anlattığı şekilde sadece iki defa gördüğünü, sanıktan bir talebinin olmadığını, 25.04.2009 tarihinde öğle saatlerinde kızının eve ağlayarak geldiğini, şaşırıp neden ağladığını sorduğunu, "Bir şey yok." diyerek cevap verdiğini, ısrar edince "Anne bana kızmazsan anlatırım." dediğini, kızmayacağını söylemesi üzerine sanığın kendisini "Canım, cicim, fıstığım, dizlerime otursana, yazın dükkânın arkasında kalacağım yanıma gelir misin, beraber kalalım." diyerek taciz ettiğini, bozuk para verirken elini tuttuğunu ve göğüslerine eliyle dokunduğunu, önceleri sanığın yaşlı olması nedeniyle buna aldırmadığını, sanığın yaptıklarına tepki olarak işi bıraktığını söylediğini, bunları duyunca sanığın iş yerine giderek sanığa "Ağabeyciğim, kızıma neden böyle yaptın? Senin yaptığın ayıp değil mi? Kızın yaşında çocuk" dediğini, sanığın da "Ne var bunda gel dizime otur demenin neresi kötü, Aslı gelsin dükkânı üzerine yapayım, her şeyimi alsın, ben Aslı"yı seviyorum." diyerek cevap verdiğini, çok sinirlenip evine döndüğünü, daha sonra oğlu olan tanık ..."ın işten geldiğini, üzgün hâllerini görünce nedenini sorduğunu, ilk başta anlatmak istemediğini, ancak ısrar edince katılan mağdurenin ağlayarak olayı tanık ...’a anlattığını, sanıktan şikâyetçi olduğunu,
Mahkemede; önceki anlatımının doğru olduğunu, görgüye dayalı bilgisinin olmadığını,
Tanık... keşifte; katılan mağdure ile babasına ait iş yerinde 3-4 gün kadar birlikte çalıştıklarını, kendisinin Cuma ve Pazar günleri arasında iş yerinde bulunduğunu, katılan mağdurenin ilk işe alındığında annesi tanık... ile birlikte dükkânda durduğunu, üç gün boyunca bu durumun devam ettiğini, onlar dükkânda dururken dükkân küçük olduğu için kendisi ile sanığın dışarıya yol üzerinde tabure atıp oturduklarını, tanık..."ın sürekli olarak katılan mağdurenin ne zaman parasını alacağını sorup paraya ihtiyaçları olduğunu söylediğini, kendisinin de sanığa "Neden işe aldın?" diye sorduğunda sanığın "Haftalığı alsın çıkaracağım." diyerek cevap verdiğini, tanık..."ın oğlunun askerde bulunduğunu, eşinin de kamyon şoförü olduğunu belirtip paraya çok ihtiyaçlarının olduğunu söylediğini,
Tanık ... mahkemede; olayı görmeyip sadece mahalleden duyduğunu, katılan mağdureyi sanığın yanında çalışması için kendisinin ikna ettiğini, zira durumlarının kötü olduğunu, sonra bir takım şeyler duysa da pek ilgilenmediğini,
Tanık... mahkemede; olayla ilgili katılan mağdurenin ağabeyinin anlattıklarından başka bir bilgisinin bulunmadığını,
Beyan etmişlerdir.
Sanık ... 26.04.2009 tarihinde müşteki sıfatıyla kollukta; katılan mağdurenin 10 gün önce işletmiş olduğu... satış yerinde haftalık ücret karşılığı çalışmaya başladığını, katılan mağdureye ilk haftalık ücretini verdiğini, daha sonra annesi olan tanık..."ın sık sık iş yerine gelip kendisinden katılan mağdurenin çalışmadığı günlerin ücretini istediğini, "Oğlum askerde paraya ihtiyacım var." demesi üzerine bu ücreti de verdiğini, yani çalışmadan iki haftalık peşin para verdiğini, tanık..."ın bu para ile yetinmeyerek kendisinden telefon kontörü de almasını istediğini, bu durumdan rahatsız olmaya başladığını, 25.04.2009 tarihinde katılan mağdure ve tanık... dükkânda bulundukları sırada onlara bir daha katılan mağdureyle çalışmayacağını söylediğini, 26.04.2009 tarihinde sabah saat 09.45 sıralarında iş yerine gelen tanık ..."ın kendisine "Sen ne söyledin? Seni öldürmeye geldim." diyerek saldırdığını, bu sırada iş yerinde müşterilerin bulunduğunu, kendisini korumak için tanık ...’ı tutmaya çalıştığını, iş yerinde bulunan müşterilerin araya girerek kendilerini ayırdığını, daha sonra jandarmaya haber verdiğini, bu kavga olayını gören müşterilerini ismen tanımadığını ancak daha sonra tanık olarak dinlenmeleri için getirebileceğini, tanık ..."dan şikâyetçi olduğunu, tanık ..."ın ifadesi okunup sorulduğunda; katılan mağdureyle aralarındaki ilişkinin patron işçi münasebeti olduğunu, taciz içeren sözler söylemesinin söz konusu olmadığını, ayrıca iş yerinin küçük bir dükkân olduğunu, getirdiği ekmeklerin saat 12.00 ile 15.00 arasında bittiğini ve buna müteakip dükkânı hemen kapattığını, katılan mağdurenin iş yerinde çalıştığı günlerde sadece iki defa dükkânın camını sildiğini, başkaca bir iş yapmadığını, burada simit ve ekmek satışı yapıldığını, kendisine isnat edilen suçun asılsız olduğunu,
27.04.2009 tarihinde müşteki sıfatıyla kollukta; daha önce kasten yaralama olayı nedeniyle şikâyetçi olduğu tanık ... hakkındaki şikâyetinden vazgeçtiğini,
Savcılıkta; müşteki sıfatıyla verdiği ifadeyi aynen tekrar ettiğini, kimseye cinsel tacizde bulunmadığını,
Sulh Ceza Mahkemesinde; katılan mağdurenin yanında çalıştığını, işe aldıktan sonra onun hakkında çevreden "Niye onu aldın? Keşke almasaydın." diye sözler duyunca işe aldığına pişman olduğunu, annesi olan tanık..."ın da kendisini rahatsız edeceğini anladığını, katılan mağdureden iş konusunda memnun olmadığını, beş vakit namazında birisi olan tanık ...nin tavsiyesi üzerine evladı gibi görerek işe aldığını, suçlamayı kabul etmediğini,
Mahkemede; katılan mağdureye hiçbir şeklide cinsel tacizde bulunmayıp ona bu şekilde anlaşılacak bir cümle sarf etmediğini, kızı gibi olduğunu, işten çıkarması nedeniyle kendisine iftira attığını,
Savunmuştur.
Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.
1- Sanığın eylemlerinin zincirleme şekilde çocuğun basit cinsel istismarı ile zincirleme şekilde cinsel taciz suçlarını mı yoksa sadece zincirleme şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğu;
Suç tarihinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 105. maddesinde cinsel taciz suçu;
"(1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına hükmolunur.
(2) Bu fiiller; hiyerarşi, hizmet veya eğitim ve öğretim ilişkisinden ya da aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz" şeklinde düzenlenmiş iken, hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun"un 61. maddesiyle;
"1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına, fiilin çocuğa karşı işlenmesi hâlinde altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
2) Suçun;
a) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin ya da aile içi ilişkinin sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
b) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
c) Aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
d) Posta veya elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
e) Teşhir suretiyle,
İşlenmesi hâlinde yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise verilecek ceza bir yıldan az olamaz" biçiminde değiştirilmiştir.
Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde taciz; "Tedirgin etme, rahatsız etme veya sıkıntı verme." şeklinde tanımlanmıştır.
Madde gerekçesinde, "Cinsel yönden, ahlâk temizliğine aykırı olarak mağdurun rahatsız edilmesi." şeklinde tanımlanmış olan cinsel taciz eyleminin ne tür davranışlarla gerçekleştirilebileceği hususunda Kanun"da bir açıklık bulunmamakla birlikte öğreti ve yargısal kararlarda, mağduru hedef almış, onun vücut dokunulmazlığı ihlal edilmeksizin cinselliğine yönelen söz veya davranışlarla cinsel taciz suçunun işlenebileceği kabul edilmektedir.
Cinsel taciz eylemlerinin suç olarak kabul edilebilmesi için bu eylemlerin hukuka aykırı olarak, başka bir ifadeyle mağdurun rızası hilafına gerçekleştirilmiş olması zorunludur. Rızanın varlığı somut olayın özelliklerine göre belirlenecektir.
Cinsel taciz oluşturacak davranışlar, mağdurun vücuduna temasta bulunmamak şartıyla ani olabileceği gibi, devamlı nitelikte de gerçekleşebilir. Suçun oluşabilmesi için, failin cinsel amaç gütmesi ve eylemin belirli kişi ya da kişilere karşı gerçekleştirilmiş olması gerekir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.03.2015 tarihli ve 669-68 sayılı kararında da belirtildiği üzere; cinsel taciz suçunun maddi unsuru, bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz etmektir. Suçun manevi unsuru ise kast olup, failin cinsel amaç gütmesi gerekmektedir.
Eylemin cinsel amaçla işlenip işlenmediği ya da hangi fiilin cinsel taciz suçunu oluşturacağı belirlenirken sosyal hayatın gerekleri, tarafların konumları ile aralarındaki ilişki gözetilmeli, bu kapsamda ahlaki kurallara uygun evlenme teklifi, tanışma isteği veya beğeni ifadelerinin cinsel taciz suçunu oluşturmayacağı kabul edilmelidir. Bununla birlikte evlenme veya arkadaşlık isteğinin iç çamaşırı hediye etme veya cinselliğe yönelen sözlerle gerçekleştirilmesi örneklerinde olduğu gibi kaba ve rahatsız edici bir üslupla yapılması, teklifin reddedilmesine karşın eylemin mağduru rahatsız edecek şekilde sürdürülmesi yahut mağdurun Medeni Kanun hükümlerine göre evlenme imkânı bulunmayan bir çocuk veya taraflardan birinin evli olması örneklerinde olduğu gibi evlilik veya arkadaşlık ilişkisinin önünde kanuni veya ahlaki engellerin bulunması durumlarında cinsel taciz suçunun oluşacağı hususunda hiç bir şüphe bulunmamaktadır.
Türk Ceza Kanunu"nun suç tarihinde yürürlükte bulunan "Çocukların cinsel istismarı" başlığını taşıyan 103. maddesi;
"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
Anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde iken,
Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun"un 59. maddesi ile;
"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;
a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
(3) Suçun;
a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,
d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" hâlini almış,
02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun"un 13. maddesi ile de;
"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.
Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;
a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.
(3) Suçun;
a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,
d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
Görüldüğü gibi suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hâliyle 103. maddede çocuğun cinsel istismarı tanımlamış olup, birinci fıkraya göre cinsel istismar deyiminden; onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır.
Maddenin ilk fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.
Bu suçun, maddenin birinci fıkrasında düzenlenen basit hâli, çocuğa karşı gerçekleştirilen cinsel davranışın organ ya da sair bir cisim sokulmadan vücut dokunulmazlığının ihlali şeklinde işlenmesi ve kastın da cinsel arzuları tatmin amacına yönelmesi bakımından ikinci fıkrada hüküm altına alınan nitelikli hâlinden ayrılır. İkinci fıkradaki nitelikli hâlde maddi unsur, vücuda organ ya da sair bir cisim sokulması olup, failin kastının da bu tür bir eylemin gerçekleştirilmesine yönelik olması gerekmektedir. Suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir.
Uyuşmazlık konusunun sağlıklı bir şekilde çözülebilmesi için "zincirleme suç" hükümleri üzerinde durulmalıdır.
TCK’ya hakim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, "Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, TCK’nın "Suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
Konumuza ilişkin olan zincirleme suç, 765 sayılı Kanun"un 80. maddesinde; "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır" şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın 5237 sayılı Kanun"un 43. maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır" biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır" denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, ... ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz" düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
TCK"nın 43. maddesinin ilk fıkrasındaki düzenlemeden anlaşılacağı üzere, zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hâllerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır.
TCK"nın 43. maddesinin ilk fıkrası uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
Bu aşamada "aynı suç" kavramının ayrıntılı olarak irdelenmesinde fayda bulunmaktadır.
Aynı suç TCK’nın 43. maddesinde; "Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır" denmek suretiyle açıklığa kavuşturulmuştur. Öğretide de "aynı suçtan anlaşılması gerekenin, aynı suç tipi olduğu", kanunda düzenlenen suçların ismi aynı ise aynı suçtan söz edileceği, suçun ismi farklı ise artık aynı suçtan bahsedilemeyeceği kabul edilmektedir. Buna göre suçların ismi aynı ise aynı suçtan söz etmek mümkün iken, suçun ismi değiştiğinde artık aynı suçtan bahsetmek mümkün değildir. Örneğin dolandırıcılık ile nitelikli dolandırıcılık eylemleri aynı suç sayılır iken, dolandırıcılık ile güveni kötüye kullanma, hırsızlık ile dolandırıcılık, hırsızlık ile suç eşyasını satın alma aynı suç kavramı içerisinde değerlendirilemeyecektir. Aynı suç kavramına, suçun teşebbüs aşamasında kalmış hâli de dahildir. Zincirleme suç oluşturan eylemlerden bir kısmı tamamlanmış, bir kısmı da teşebbüs aşamasında kalmış olsa bile, işlenen suçların isimleri değişmediği sürece, aynı suç sayılacaktır (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, 18. Baskı, Ankara, 2012. s. 339; Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 1. Cilt, Ankara, 2014, s. 1241-1242; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, 7. Bası, Ankara, 2014, s. 484-487; Türkan Yalçın Sancar, Yeni Türk Ceza Kanunun"da "Zincirleme Suç", TBB Dergisi, Sayı 70, Mayıs/Haziran 2007, s. 253).
Failin değişik zamanlarda cinsel taciz ve çocuğun cinsel istismarı suçlarını işlemesi hâlinde, kanunun iki ayrı hükmü bir suç işleme kararı kapsamında bir araya gelemeyeceğinden, bu durumda zincirleme suç hükümleri uygulanamaz (Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2017, s. 245).
Değişik zamanlarda işlenen çocuğun cinsel istismarı ile cinsel taciz suçları arasında zincirleme suç ilişkisinin bulunmadığının tespitinden sonra gelinen bu noktada cinsel taciz suçu ile cinsel istismar suçunun aynı anda işlenmesi hâli üzerinde de durulup "Görünüşte içtima" ve "geçitli suç" kavramlarına da değinilmesi gerekmektedir.
"Görünüşte içtima", çeşitli normların aynı fiille ilgili görünmelerine rağmen, aslında bunlardan yalnız birinin uygulanabilmesidir (Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, İstanbul, 1972, s. 167.). Görünüşte içtima kanunda düzenlenmemiştir, ancak ceza normlarının birbirleriyle olan ilişkisi ve bunların yorumundan aynı fiille ilgili görülen çeşitli normlardan sadece birinin uygulanabileceği sonucuna varmak mümkün olduğundan, kanun koyucunun görünüşte içtima şekillerine yer vermesi gerekmemektedir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, Eylül 2015, 8. Bası, s. 519).
Görünüşte içtima hâlinde gerçekte sadece bir norm ihlal edilmekte olup; diğer normların ihlali sadece görünüştedir. Çünkü suç tiplerine ilişkin normların hepsi fiilin haksızlık muhtevasını tümü ile kapsamakla beraber gerçekte uygulanacak olan norm, haksızlık muhtevası itibarı ile diğer normları da tüketmekte, tüm normlar haksızlık ilişkisi bakımından tamamen örtüşmektedir. Dolayısıyla, normlardan sadece biri gerçekte uygulanma kabiliyetine sahiptir (Neslihan Göktürk, Fikri İçtima, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, s. 73-74).
Görünüşte içtima hâllerinde hangi hükmün uygulanması gerektiği, "tüketen-tüketilen norm ilişkisi", "özel normun önceliği" ve "yardımcı (tali) normun sonralığı" gibi ilkelere göre belirlenmektedir.
Bir ceza normu bir veya daha fazla başka ceza normlarını bünyesine almış ise "Tüketen-Tüketilen norm ilişkisi"nden söz edilir. Bu durumda normları bünyesine alan ceza normu, diğer normları tüketmektedir. Bu takdirde fiile sadece tüketen norm uygulanabilecektir. TCK"nın 42. maddesinde tanımlanmış olan "bileşik suç" tüketen-tüketilen norm ilişkisinin tipik görünümlerinden birisidir. Örneğin; yağma suçu, hırsızlık ve cebir/tehdit suçlarını bünyesinde barındırmakta, başka bir anlatımla o suçları tüketmektedir.
Genel norm ile aynı hukuki yararı koruyan özel norm, genel normun tüm unsurlarını taşımakla birlikte genel normda yer almayan özel bazı unsurları da ihtiva etmektedir. Böyle bir durumda "özel normun önceliği" ilkesi uyarınca olaya genel norm değil özel norm uygulanacaktır. Suçun temel ve nitelikli hâlleri arasındaki ilişki, özgü suç ve genel suç arasındaki ilişki ile genel ve özel kanun arasındaki ilişki, özel-genel norm ilişkisi içinde değerlendirilmektedir (M. Emin Artuk-A. Gökçen-A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 636; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kanbur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, 2015, s. 612-613; Berrin Akbulut, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2016, s. 685-686; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 8. Bası, Ankara, 2015, s. 520). Örneğin, TCK"da zimmet suçunu düzenleyen 247. madde hükmü genel norm niteliğinde iken 5411 sayılı Bankacılık Kanunu"nun 160. maddesinde düzenlenmiş olan zimmet suçu özel norm niteliği taşıdığından, Bankacılık Kanunu kapsamındaki bir banka görevlisinin zimmet suçunu işlemesi durumunda özel normun önceliği ilkesi gereğince TCK"nın 247. maddesi değil Bankacılık Kanunu"nun ilgili hükmü uygulanmalıdır.
Yardımcı (tali) normlar da, asli normlarla benzer hukuki yararları koruyan normlardır. Bu tür normlar, asli normların tatbik edilemeyeceği durumlarda kanunda boşluk oluşmasını engellemek amacıyla getirilmiş düzenlemelerdir. Asli-yardımcı norm ilişkisinin olduğu durumda fiile yardımcı norm değil asli norm uygulanacaktır. Bir normun yardımcı norm mu asli norm mu olduğunun, asli normun uygulanamadığı yerlerde başvurulan bir norm olmasından anlaşılması bir yana, düzenleme içinde, "fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde", "kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında" ve "eylemin başka bir suç oluşturmaması hâlinde" gibi ifadelerin yer alıp almamasına göre de belirlenmekte, bu gibi ifadelerin yer aldığı normların yardımcı norm olduğu kabul edilmektedir. TCK"nın 257 ve 261. maddelerinde de benzer ifadeler bulunduğundan bu maddelerle getirilen hükümlerin yardımcı norm niteliğinde oldukları kabul edilebilir.
Bir normun yardımcı nitelikte olduğu kanun metninden açıkça anlaşılıyorsa bunlar "açık yardımcı normlar" olarak isimlendirilir. Açık yardımcı normlar yönünden, kanun metinlerinin anlam ve kapsamları açık şekilde belli olduğu için sorun kendiliğinden çözülmektedir. Buna karşılık "örtülü yardımcı normlar"da, kanun metinlerinin gerçek anlam ve kapsamlarını ortaya koymak amacıyla yorum faaliyetinde bulunularak normlar arasındaki ilişki incelenmekte ve hangi normun asli norm, hangi normun yardımcı norm olduğu belirlenmektedir. Örtülü nitelikteki asli-yardımcı norm ilişkisine dayanan görünüşte içtima şekilleri olarak karma suçlar ile geçitli suçlar sayılabilir. "Karma suç", asli-yardımcı norm ilişkisinden doğan, diğer görünüşte içtima şekillerinin kapsamına girmeyen ve aralarında unsur veya ağırlaştırıcı neden ilişkisi bulunmayan suçları düzenleyen, farklı hukuksal değerleri koruyan normların aynı olayda görünüşte uygulanabilir durumda olmaları hâlidir. Failin bir suçu işlemek için aynı hukuki değeri koruyan daha hafif bir suçu işlemek zorunda kaldığı hâllerde ise "geçitli suç" söz konusu olur. Geçit suçları cezalandırılmayan önceki eylemlerin kapsamında sayılırlar ve bu nedenle bütün cezalandırılmayan önceki eylemlerle birlikte görünüşte içtimanın bir türünü oluştururlar. Bu tip görünüşte içtimada, bir suçun işlenmesi için daha hafif suçu basamak yapmak zorunluluğu vardır ve basamak durumunda bulunan suçu düzenleyen normun yardımcı norm oluşu nedeniyle, ağır suçu düzenleyen normun uygulanması ile yetinilir. Geçitli suçun söz konusu olabilmesi için, görünüşte içtima eden normlar arasında açık nitelikte asli-yardımcı norm ilişkisinin bulunmaması, ağır suç ile bu suça ulaşabilmek için aşılması zorunlu basamak durumunda bulunan hafif suçu düzenleyen normların korudukları hukuki değerlerin aynı nitelikte ve aynı türden olmaları, ağır suçun işlenmesi için mutlaka geçit durumundaki daha hafif bir suçun işlenmesinin gerekmesi, hafif suçun faili ve mağduru ile ağır suçun faili ve mağdurunun aynı kişiler olmaları, failin hareketi ile ağırlaşan neticeler arasında nedensellik bağının bulunması ve failin kastının başlangıçtan itibaren ağırlaşan neticeleri gerçekleştirmeye yönelmiş olması gerekir. Bu nedenle fail hareketine taksirle başlamış ve sonradan kastla devam etmişse veya başlangıçta hafif sonucu gerçekleştirmek istediği hâlde daha sonra kastını ağır sonuca yöneltmişse artık geçitli suçtan söz edilemez (Kayıhan İçel, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Yıl: 7, Sayı: 14, Güz 2008, s. 35-49; Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, Sermet Matbaası, İstanbul, 1972, s. 226-238).
Cinsel taciz suçu ile çocuğun cinsel istismarı (veya cinsel saldırı) suçu arasında geçitli suç ilişkisi bulunmamaktadır. Zira bu suçlardan birisinin işlenmesi için diğer suç normunun ihlalinde zorunluluk yoktur. Ancak çocuğun cinsel istismar suçunun hemen öncesinde, suç sırasında veya hemen sonrasında cinsel taciz olarak nitelendirilebilecek sözler sarf edilmesi veya davranışlarda bulunulması hâlinde aynı hukuki menfaate yönelik daha ağır bir saldırı söz konusu olduğundan yalnızca çocuğun cinsel istismarı suçundan ceza verilmesi gerekir. Cinsel saldırı ve cinsel taciz ile çocuğun cinsel istismarı ve cinsel taciz suçları arasında içtima ilişkisi bakımından farklı bir durumun bulunmadığı gözetildiğinde bu husus doktrinde; cinsel taciz suçunun, cezalandırılamayan önceki fiil durumunda olduğu (Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2017, s. 250), TCK"nın 102. maddesindeki hükmün "Tüketen norm" sıfatıyla 105. maddeye ilişkin normu tükettiği (Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınevi, 15. Baskı, Ankara 2017, s. 399) şeklinde açıklanmıştır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Katılan mağdurenin 25.04.2009 tarihinden on iki gün önce sanığın işletmekte olduğu ekmek satış dükkânında çalışmaya başladığı, işe başlamasından itibaren sanığın katılan mağdureye "Fıstığım, cicim, bir tanem, yazın dükkânın arkasında kalacağım benim yanıma gelir misin? Benimle kal, benimle yat." şeklinde sözler söylediği, para üstü verdiği sıralarda katılan mağdurenin elini tutup bırakmadan sıktığı, arkasına geçip dokunmaya çalıştığı, bazen bacaklarına ve göğüslerine dokunduğu, katılan mağdurenin görmediği zamanlarda arkasına geçerek vurduğu, 25.04.2009 tarihinde ise müşteri geldiği için ayağa kalkan katılan mağdurenin yerine oturduğu, katılan mağdurenin dönüp bakması üzerine "Ne bakıyorsun, oturmak istiyorsan gel kucağıma otur." dediği, katılan mağdurenin iş yerinden ayrılarak yaşadıklarını ailesine anlatığı olayda;
Katılan mağdurenin soruşturma aşamasında verdiği ve kovuşturma safhasında da doğru olduğunu teyit ettiği ifadesinde; sanığın, işe başladığından beri kendisine sürekli taciz içeren sözler söylediğini belirtmesi, para üstü verdiği sıralarda da elini tutup bırakmadığını, bazen bacaklarına ve göğüslerine dokunduğunu, görmediği zamanlarda arkasına geçip vurduğunu anlatması, en son 25.04.2009 tarihinde sadece sözle taciz ettiğini beyan etmesi karşısında, katılan mağdure işe başladığından itibaren sanığın katılan mağdureye yönelik cinsel taciz içeren sözler sarf etmesi, 25.04.2009 tarihinde ise sadece cinsel taciz suçuna konu eyleminin bulunması, cinsel taciz içeren bir söz söylemeden arkadan yaklaşıp dokunma şeklinde gerçekleştirdiği davranışları ile birlikte değişik zamanlarda mağdurenin bacaklarına ve göğüslerine dokunması biçiminde çocuğun basit cinsel istismarı suçuna konu eylemlerinin de olması hususları hep birlikte değerlendirildiğinde, sanığın katılan mağdureye yönelik cinsel taciz ve çocuğun basit cinsel istismarı suçlarının tümünü aynı esnada gerçekleştirmediği, değişik zamanlarda cinsel taciz ve yine bunlardan ayrı olarak farklı zamanlarda bedensel temasta bulunarak çocuğun basit cinsel istismarı suçlarını işlediği anlaşıldığından, sanığın eylemlerinin zincirleme şekilde cinsel taciz ve zincirleme şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçlarını oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
2- Birinci uyuşmazlıkta ulaşılan bu sonuç karşısında sanığa atılı cinsel taciz suçu bakımından dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği;
TCK"nın 66. maddesinde, kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça kamu davasının maddede yazılı sürelerin geçmesiyle ortadan kalkacağı düzenlenmiş, aynı maddenin birinci fıkrasının (e) bendinde beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlarda bu sürenin 8 yıl olacağı hüküm altına alınmıştır. Aynı Kanun"un 67. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca kesen bir nedenin varlığı hâlinde zamanaşımı süresi, kesilme gününden itibaren yeniden işlemeye başlayacak ve ilgili suça ilişkin olarak kanunda belirlenen sürenin en fazla yarısına kadar uzayacaktır.
Ceza Genel Kurulunun süreklilik arz eden birçok kararında açıkça vurgulandığı üzere, yargılama yapılmasına engel olup davayı düşüren hallerden biri olan zamanaşımının yargılama sırasında gerçekleşmesi hâlinde mahkeme ya da Yargıtay, resen zamanaşımı kuralını uygulayarak kamu davasının düşmesine karar verecektir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Suç tarihi itibarıyla sanığa atılı cinsel taciz suçunun yaptırımı TCK"nın 105. maddesinin ilk fıkrasında 3 aydan 2 yıla kadar hapis veya adli para cezası olarak düzenlenmiş, aynı maddenin ikinci fıkrasında cinsel taciz suçunun hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması suretiyle ya da aynı iş yerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlenmesi hâlinde cezanın yarı oranında arttırılacağı ve cinsel taciz eylemi nedeniyle mağdurun işi bırakmak zorunda kalması durumunda verilecek cezanın bir yıldan az olamayacağı belirtilmiştir. Bu durumda sanığa verilebilecek hürriyeti bağlayıcı ceza aralığı 1 yıl ile 3 yıl hapis cezası arasındadır. TCK"nın 66. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca da anılan suçun asli dava zamanaşımı süresi 8 yıl, anılan Kanun"un 67. maddesinin dördüncü fıkrası göz önüne alındığında kesintili dava zamanaşımı süresi ise12 yıldır.
Daha ağır başka bir suçu oluşturma ihtimali bulunmayan ve 25.04.2009 tarihinde gerçekleştirilen eylemle ilgili olarak, zamanaşımını kesen son işlem 16.11.2009 tarihli sanığın sorgusu olup inceleme tarihine kadar zamanaşımını kesen veya durduran hiçbir sebebin gerçekleşmediği gözetildiğinde, TCK"nın 66. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde belirtilen sekiz yıllık zamanaşımı süresi, Ceza Genel Kurulunun incelemesinden önce 16.11.2017 tarihinde dolduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, bu uyuşmazlık konusu bakımından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, cinsel taciz suçundan açılan kamu davasına konu beraat hükmünün gerçekleşen dava zamanaşımı nedeniyle bozulmasına, ancak yeniden yargılama gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CMUK"nın 5320 sayılı Kanun"un 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesi uyarınca karar verilmesi mümkün bulunduğundan, sanık hakkında açılan kamu davasının bedensel temal içermediği için cinsel taciz suçunu oluşturan eylemleri bakımından zamanaşımı nedeniyle düşmesine karar verilmelidir.
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının,
a) Birinci uyuşmalık konusu bakımından REDDİNE,
b) İkinci uyuşmazlık konusu bakımından değişik gerekçeyle KABULÜNE,
2- Dikili Asliye Ceza Mahkemesinin 17.05.2011 tarihli ve 242-159 sayılı cinsel taciz suçuna konu beraat hükmünün, dava zamanaşımının gerçekleşmesi nedeniyle BOZULMASINA,
Ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CMUK"nın, 5320 sayılı Kanun"un 8. maddesi gereğince hüküm tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesine göre karar verilmesi mümkün bulunduğundan, sanık hakkındaki cinsel taciz suçuna ilişkin kamu davasının 5237 sayılı TCK"nın 66/1-e ve 5271 sayılı CMK"nın 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞMESİNE,
3- Dosyanın, zincirleme şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçu yönünden Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 11.09.2014 tarihli ve 15513-9800 sayılı bozma ilamı doğrultusunda yargılamaya devam olunması için mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 26.11.2019 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık yönünden oy birliğiyle karar verildi.