Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların aşağıda belirtilenler dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1) Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,
2) İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü"nce suça konu uyuşturucu maddelerden alınan şahit numunenin müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan hükmün BOZULMASINA, ancak bu durumun yeniden yargılama yapılmaksızın CMUK"nın 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan;
1) TCK"nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine “Anayasa Mahkemesi"nin 08/10/2015 tarihli iptal kararından sonra oluşan durumuna göre, sanık hakkında, TCK"nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına” ibaresinin eklenmesi,
2) Hüküm fıkrasının müsadereye ilişkin bölümüne “...uyuşturucu maddelerin” ibaresinden sonra gelmek üzere “ ve İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü"nce alınan şahit numunenin” ibaresinin eklenmesi suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Üye ...’in karşı oyu ve oyçokluğuyla, 21/01/2019 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

02.07.2012 tarihinde saat:20:45 sıralarında önleyici hizmetler şube müdürlüğü motosikletli polis timler amirliğine bağlı polis memurlarının ... idaresi ... caddesi üzerinde yapmış olduğumuz çalışmalar esnasında ... plakalı araç durdurulduğunda, araç sürücü koltuğunda ve sağ ön yolcu koltuğunda oturan iki kişinin yapılan kaba üst aramalarında herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, sağ arka yolcu koltuğunda oturan sanık ...’ın yapılan kaba üst yoklamasında pantolonunun ön kısmında şişkinlik olduğu görülmüş, şahıstan çıkarması istendiğinde şeffaf poşet içerisinde 50 adet uyuşturucu maddelerden uyarıcı özelliğe sahip tablet, 4 paket uyuşturucu maddelerden JWH-122 ve JWH-210 etken maddelerini içeren uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği anlaşılmaktadır.
Dosya kapsamı ve somut olaya göre; kolluk görevlilerinin aracı durdurdukları araç içerisindekilerin kimlik tespitini yaptıktan sonra, nedeni açıklanmadan sanık ve tanık sıfatı ile ifadelerine başvurulan şahısların üst yoklaması yaptıklarında sanığın pantolonun ön kısmında şişkinlik olduğu görülmüş, ancak arama kararı olmadan kendiliğinden arama yapamayacağını bildikleri ve şartların oluşmadığını gördükleri bir durumda dolaylı olarak bu sonuca ulaşmak için emir ve yönlendirme ile sanığa çıkartmasını istemeleri üzerine sanığa çıkarttırdıkları ve böylece delil elde ettikleri sabittir.
Dosya içerisinde 2559 sayılı PVSK"nın 9. maddesine göre suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılacak aramaya ilişkin bir "önleme araması" kararı yoktur. Olup olmadığı da araştırılmamıştır.
Oysa, PSVK Ek Madde 6/4. maddesi uyarınca ""Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar""
5271 Sayılı CMK"nın 2/e, 161. maddesinin 2. fıkrası ve PVSK"nın Ek 6. maddeleri gereğince kolluk suçüstü halinde de acele tedbirleri aldıktan sonra durumu Cumhuriyet savcısına bildirerek gerekli soruşturma işlemlerini yapacaktır. Bu arada, konuyla ilgili arama kararı alınması gerekiyorsa, yine CMK’nın 119/1 nci maddesinin devreye sokulması gerekecektir. Yukarıda belirtilen hükümlere uyulmadan, hukuka aykırı davranılarak Cumhuriyet savcısına haber verilmeden izinsiz soruşturmaya başlanıp, ARAMA koruma tedbirine gereksininim olmadığı izlenimi verecek şekilde uygulama yapılıp delil elde etme işlemi yapılmıştır.
Örnek vermek gerekirse, arama kararı bulunmadan yapılan bir ev aramasında gösterilen rıza, hukuksuz aramayı hukuka uygun hale getirmiyorsa, emir ve yönlendirme sonucu gerçekleştirilen işlemler sonucu elde edilen delilin de hukuken geçerli kabul edilmesi mümkün değildir.
Kısaca, bir delili elde etme amacıyla arama yapılacak ise "adli arama" kararı, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla yapılacaksa "önleme araması" kararı gereklidir.
Dosya içinde ise "adli arama" kararı ya da ""yazılı arama emri"" bulunmadığı gibi olay yeri ve tarihini kapsayan 2559 sayılı PVSK"nın 9. maddesine göre verilmiş önleme araması kararı da yoktur.
Adli Önleme Arama Yönetmeliğin 8/f bendinde ise TCK"nın 24. maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suç üstü halinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine konut işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için yapılabilir.
Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği"nin ""Yakalama işlemi"" başlıklı 6. maddesinin 3. fıkrasında ‘Yakalama sırasında suçun iz emare ve delillerinin yok edilmesini veya bozulmasını önleyecek tedbirler alınır’ şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Bir kişi hakkında suç işlediğinden bahisle adli soruştuma başlatılması, arama yapılması, Anayasamızla teminat altına alınan kişi hak ve özgürlüklerini ilgilendirdiğinden, bir hukuk devleti olan devletimizin de bu alandaki müdahalesi keyfi olamayacağından, korunan hakka müdahalenin nasıl olacağına ve bu yetkinin kullanımına ilişkin kamu otoritesini bağlayıcı kuralları vardır. Bu kurallar, Türkiye Cumhuriyeti Devletimizin imzaladığı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nin 8. maddesi, Anayasamızın 20 ila 22. maddeleri ile 38. maddesinin 6. fıkrası, CMK"nın 116-119. ve 206/2-a., 217/2., 230. maddeleri ile 2559 sayılı PVSK ve Adli Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümleridir.
Oysa bu soruşturma belirtilen pozitif hukuk normlarındaki hususlar gözardı edilerek başlatılmış ve yürütülmüştür. Hukuka uygun etkin bir soruşturma yapılmamıştır. Bu durum Anayasamızın 2. maddesinde yer alan "Hukuk Devleti" ilkesi ile Avrupa insan hakları sözleşmesinin 6. maddesine aykırı şekilde soruşturma yürütülmüş olması nedeniyle sanığın "adil yargılanma hakkı" ihlal edilmiştir.
Açıkladığım tüm bu nedenlerle; 5271 sayılı CMK"nın 2/e, 161 ve 2559 sayılı PVSK"nın Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken, PVSK"nın 9. maddesi uyarınca yetkili makamlarca verilmiş bir Önleme Araması kararının varlığına dahi gerek duyulmadan ARAMA koruma tedbirine gereksininim olmadığı izlenimi verecek şekilde uygulama yapılıp delil elde etme işlemi hukuka aykırı olacağından, hükmün bozulması yerine, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün, düzeltilerek onanması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 21.01.2019