Yanlar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın, reddine ilişkin olarak verilen karar bir kısım davacılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, eldeki davanın birleştirme talepli olarak 11.04.2011 tarihinde açıldığı, mahkemece 09.02.2012 tarihli celsede tebligat, keşif, bilirkişi ve dava maliyet gideri olarak toplam 768.00.TLnin yatırılması için iki haftalık kesin süre verildiği, verilen süre içinde avansın yatırılmadığı gerekçesiyle dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK."nun 114. maddesinde dava şartları düzenlenmiş, 114/1-g maddesinde gider avansının yatırılmış olması dava şartı olarak tanımlamış; 115/2 maddesinde ise dava şartının yokluğu halinde izlenecek yol gösterilmiş; 120. maddesi ile de gider avansına ilişkin düzenlemeler getirilmiş, 324. maddesiyle de delil ikamesi için avans düzenlemesine ve avansın yatırılmaması halinde o delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacağı öngörülmüştür.Tüm bu düzenlemelere karşın, her davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan hükümlere göre inceleneceği de kuşkusuzdur.
Nitekim, 6100 sayılı HMK."nun 448. maddesinde tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla yasanın derhal uygulanacağı hükme bağlanmıştır.Dava 1086 sayılı Yasa döneminde açılmış ve 6100 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği tarihe kadar eski yasa hükümleri uygulanarak yürütülmüştür. Bu durumda davanın açılması ile ilgili tüm işlemlerin tamamlandığı kabul edilmelidir. Öte yandan gerek 1086 sayılı HUMK"nun ilgili hükümleri gerekse 6100 sayılı Yasanın 324. maddesi hükmü yargılamanın gerektirdiği masrafların ilgili tarafça yatırıp yatırılmaması hususunda benzer hükümler getirmiş, yatırılmaması halinde uygulanacak yaptırımlar da gösterilmiştir.Dosya kapsamından, davacı vekilinin verilen kesin süre içinde 21.02.2012 tarihinde PTT kanalıyla 768.00.TL avansı yatırdığı anlaşıldığı gibi somut olayda 6100 sayılı HMK"nun 324. maddesi uygulanmak suretiyle sonuca gidilmesi gerekirken, olayda uygulama yeri bulunmayan 6100 sayılı Yasanın 114/1-g, 115/2 ve 120/2 maddelerinden sözedilerek yazılı şekilde hüküm kurulması da doğru değildir.
Davacı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 07.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.