MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı (sanıklar), kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (sanık ...)
HÜKÜM : Mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Sanık ... hakkında kurulan hükümlerin incelenmesinde;
Muhakeme safahatını yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, iddia ve savunma ile tüm delillerin eksiksiz olarak kararda gösterildiği, hükmedilen cezaların nevi ve miktarları itibarıyla kanuni sınırlar içinde tayin edildiği anlaşıldığından, sanık müdafisinin yerinde görülmeyen temyiz talebinin reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
Sanık ... hakkında kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;
Mağdure ile diğer sanık ..."in beyanları, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, olay günü ..."in Nazilli de buluştuğu mağdureyle gezdikten sonra evine gittikleri sanık ..."un, mağdure evine gelene kadar durumdan haberdar olmadığı, mağdure ile ..."in ev sahibi ..."a mağdurenin yaşını on sekiz olarak söyledikleri ve daha sonra sanık kendi odasında uyuduğu esnada ..."le mağdurenin diğer odada cinsel ilişkiye girdikleri anlaşıldığından, mevcut haliyle sanığın, olay gecesi mağdureye karşı diğer sanık ..."in işlediği çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna 5237 sayılı TCK"nun 39. maddesi anlamında iştirak ettiğine dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 24.02.2020 tarihinde sanık ... hakkında kurulan hükümler yönünden oy birliğiyle, sanık ... hakkında kurulan hüküm yönünden ise Başkan ... ile üye ..."un karşı oyları ve oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
On beş gün kadar önce internette tanışan mağdure ile sanık ..."in olay günü sanık ..."un evine birlikte geldikleri, diğer sanığın dayısı olan sanık ..."un mağdurenin yaşının küçük olduğunu bilerek evinde iki gün süreyle kalmasına izin verdiği, birlikte aynı odada yatmalarını ve yeğeni sanığın mağdure ile cinsel ilişkiye girmesini temin ettiği iddia, savunma, kabul ile dava dosyasındaki deliller ve belgelerden anlaşılmaktadır.
Çoğunluk ile aramızdaki hukuki anlaşmazlık; Aralarında cinsel ilişki gerçekleşeceği açıkca belli olan yeğeni ile mağdureyi evinin bir odasında gece birlikte bırakan sanığın, işlenen organ sokarak nitelikli cinsel istismar suçundan yardımcı fail sıfatıyla iştiraki olup olmadığıdır.
Mesken masuniyeti, kişilerin ev ve işyerlerinin mahremiyetini hukuki koruma altına almıştır. Bu dokunulmazlık nedeniyle ev veya işyeri sahibi, mekanda işleneceği açık olan suçu önleme yükümlülüğü altındadır. Çocuk istismarı suçunun ev veya işyerinde işlenmesine izin veren kişiler, suçun işlenmesine yer sağlayarak yardımcı fail sıfatıyla iştirak etmiştir.
Cinsel istisamr suçuna iştirak, suçu gerçekleştiren kişiye "her türlü yardımla" mümkündür. Çocuğun yaşının küçük olduğunu fark eden ve cinsel istismara uğrayacağını bilerek yardımcı olan herkes suça iştirak etmiştir. Bir çocuğun istismara uğramaması için dürüst olan herkes elinden gelen gayreti göstermeli, öncelikle suçun işlenmemesi için çabalamalıdır. Somut olayda sanık, cinsel amaçla mağdurenin hürriyetinin kısıtlandığını bilmektedir. Aynı şekilde mağdurenin yaşının küçük olduğunu, evinden kaçtığını ve diğer sanık tarafından orada cinsel istismara uğrayacağını da bilmektedir. Evine mağduru ve yeğeni sanığı kabul edip aynı odada gece baş başa bırakan, durumu çocuğun ailesine veya kolluğa haber vermeyen, evinde gerçekleştirilecek istismarı önlemeyen ve cinsel istismara "ortam sağlayarak suçun icrasına yardım eden" sanığın yardımcı fail olarak cinsel istismara iştirakten cezalandırılması hukuka uygundur. Cinsel istismar suçuna yardımcı fail olarak iştirak ettiği kabul edilerek hakkında mahkumiyet kararı verilen sanık ..."un suça iştirak etmediğine ve mahkumiyet hükmünün bozulmasına dair çoğunluk görüşüne bu nedenle katılmıyoruz.