12. Ceza Dairesi 2016/386 E. , 2016/10550 K.
"İçtihat Metni"Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi
Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık
Hüküm : Sanıklar hakkında; 2863 sayılı Kanunun 74/2, 5237 sayılı TCK"nın 35, 53/1, 54. maddeleri uyarınca mahkumiyet
2863 Sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıkların mahkumiyetlerine ilişkin hükümler mahalli Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, mahalli Cumhuriyet savcısının sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1-Sanıkların, haklarındaki hükümler temyize konu olmayan sanıklar ... ve ... ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek, kültür varlıkları bulmak amacıyla, arkeolog bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen rapor ile 2863 sayılı Kanun kapsamında kalmadığı belirlenen şahıs mülkiyetindeki bahçede, toprağı eşelemek suretiyle kazı yaptıklarının olay yeri tespit tutanağı ile sabit olduğu, ancak dosya içerisinde eşeleme şeklinde kazılan toprağın derinliğine ilişkin bir tespitin bulunmaması ve kazıların 40 cm derinliği aşmadığının anlaşılması karşısında, sanıklar tarafından gerçekleştirilen eylemin, 5728 sayılı Kanun ile değişik 2863 sayılı Kanunun 74/1. maddesinde düzenlenen “kültür varlıkları bulmak amacıyla izinsiz kazı yapma” suçunu oluşturduğu, aynı Kanunun 74/2. maddesinde düzenlenen “izinsiz define araştırma” suçunun oluşabilmesi için sanıkların, sit alanı ya da korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı niteliğini haiz yerde, kazı eylemi olmaksızın yüzeysel faaliyetler ile araştırma yapmış olması gerektiği, bu bakımdan, “kültür varlığı” ya da “define” bulmak kastı ile hareket edilmesinin, anılan suçları birbirinden ayırmada esas alınacak bir kriter olmayıp, kazı fiilinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun belirleyici olduğu, somut olayda, 2863 sayılı Kanunun kapsamı dışında kalan bölgede define bulmak amacıyla kazı yapmaya teşebbüs eden sanıklar hakkında, 2863 sayılı Kanunun 74/1-2. cümlesi uyarınca belirlenecek cezadan, TCK"nın 35/2. maddesi uyarınca indirim yapılması gerektiği gözetilmeksizin, hatalı nitelendirme ile izinsiz define araştırma suçuna teşebbüsten mahkumiyet kararı verilmesi ile sanıklar hakkında eksik ceza tayini,
2-Sanık hakkında TCK"nın 53. maddesi tatbik edilirken, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete"de yayımlanan 08.l0.2015 tarihli, 2014/140 - 2015/85 sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı olup, mahalli Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK"un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 20/06/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
