Yanlar arasında görülen elatmanın önlenemsi davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Dava, paydaşlar arasında elatmanın önlenmesi, yıkım ve kullanım şeklinin belirlenmesi istemlerine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Çekişmeli taşınmaz taraflar ile dava dışı kişiler adına paylı mülkiyet üzere kayıtlı iken davacının karardan sonra payını dava dışı kişiye temlik ettiği dosyaya getirtilen belge örneğinden anlaşılmaktadır.
Bu durumda mahkemece paydaşlar arasında fiili kullanım biçiminin oluşup oluşmadığı, yoksa paylı mülkiyet hükümlerinin mi uygulanacağı yönünde yeterli araştırma yapılmamış ise de dava tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı Kanunun 186 ve bu yasayı yürürlükten kaldıran 6100 sayılı HMK"nun 125. maddesinin değerlendirilmesi gerekeceği kuşkusuzdur.
Gerçekten de dava açıldıktan sonra da sınırlayıcı bir neden bulunmadığı takdirde dava konusu malın veya hakkın üçüncü kişilere devredilebilmesi tasarruf serbestisi kuralının bir gereği, hak sahibi veya malik olmanın da doğal bir sonucudur. Usul Hukukumuzda da ayrık durumlar dışında dava konusu mal veya hakkın davanın devamı sırasında devredilebileceği kabul edilmiş 1086 sayılı HUMK."nun l86. ve 6100 sayılı Yasanın 125. maddesinde dava konusunun taraflarca üçüncü kişiye devir ve temliki halinde yapılacak usulü işlemler düzenlenmiştir. 186.madde hükmüne göre iki taraftan biri dava konusunu (müddeabihi) bir başkasına temlik ettiği takdirde diğer taraf seçim hakkını kullanmakta dilerse temlik eden ile olan davasını takipten vazgeçerek davayı devralan kişiye yöneltmekte, dilerse davasına temlik eden kişi hakkında tazminat davası olarak devam edebilmektedir.
Ancak; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Yasasının 125.maddesi 1086 sayılı Yasanın 186.maddesinden farklı olarak dava konusunun davacı tarafından üçüncü kişiye devredilmesi halinde devralan kişinin hukuk gereği davacı sıfatı ve buna bağlı olarak dava takip yetkisi kazanacağı ve davanın yeni davacı ile süreceği esasını getirmiştir.
Bu usul kuralının kendiliğinden (re"sen) gözetilmesi gerektiği de açıktır.
Hal böyle olunca, somut olayın özelliğine göre taşınmaz sicil kaydı kendisine devredilen Murat"a tebligat yapılarak onun huzuru ile davanın görülmesi ondan sonra iddia ve savunma doğrultusunda delillerinin toplanarak bir hüküm kurulması için karar bozulmalıdır.
Davalı tarafın temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün(6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 04.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.