Yanlar arasında görülen tapu iptali ve tescil ve tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın, tapu kaydının iptali ile miras bırakan Yaşar adına tesciline ilişkin olarak verilen karar davalı vekilince yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 29.1.2013 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat O. Ç.. ile temyiz edilen vekili Avukat G.D.. geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi .. tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı satışın iptali, olmadığı takdirde tenkis isteğine ilişkin olup, mahkemece, temlikin muvazaalı olduğu benimsenmek suretiyle tapu kaydının iptali ile miras bırakan İ. Y.. adına tesciline karar verilmiştir.
Hemen belirtilmelidir ki; davada muris muvazaası iddiasıyla tapu kaydının iptali ile tescil istenmesi gerekirken, tapu kaydının dayanağını teşkil eden satışın iptalinin istenilmesi doğru değil ise de, yargısal uygulamalarda ve öğretide bu talep tapu iptali olarak değerlendirilmektedir.
Bilindiği üzere, tapu kaydına (zilyetliğe) dayanılarak açılan bir iptal davasında, ayrıca tescil isteğinde bulunulmamış olması iptal davasının reddi için başlı başına bir sebep teşkil etmez. Bu durumda mahkemece yapılacak iş, iptal isteminin tescili kapsamadığı gözetilerek davacıya, ayrıca tescil davası açması için imkan tanımak ve dava açılması halinde her iki dava birleştirilerek karara bağlanmaktan ibarettir. Değişik anlatımla sadece iptal davasının kabulüne ve tapunun iptaline karar verilmesi, tapulu bir taşınmazın sicil dışı (kayıtsız) kalması sonucunu doğurur ki, böyle bir uygulama, devletin bütün taşınmazların hukuki ve geometrik durumlarını belirleyerek sicile bağlama yolunda benimsediği-dolu pafta sistemi –genel ilke ile bağdaşmaz. Ne varki, davacı iptal değil, sadece tescil isteğinde bulunmuş ise Yargıtayın yerleşmiş ve kurallaşmış uygulamalarına göre, tescil isteği tapu sicilinde mevcut eski kaydın iptali isteğini de kapsadığı gözetilerek davacının ayrıca tapu kaydının iptalini de dava etmesine gerek yoktur. (YHGK 11.11.1983 Tarih, 981/8-80 Esas, 983/1162 Sayılı Kararı.)
Bu durumda, Mahkemece, tescil davası açılmak üzere davacı tarafa olanak tanınması, açıldığı takdirde eldeki dava ile birleştirilmesi, ondan sonra işin esası bakımından karar verilmesi gerekirken bu hususun gözetilmemesi doğru olmadığı gibi; davada, tereke adına mı, yoksa miras payı oranında davacı adına mı istekte bulunulduğu açığa kavuşturulmadan miras bırakan adına tescil kararı verilmiş olmasıda doğru değildir.Buna ilaveten kabul tarzı itibariyle de, Türk Medeni Kanunu"nun 28. maddesi hükmü uyarınca ölümle hukuki şahsiyet son bulacağından, bu hususta gözetilmeksizin ölü kişi (miras bırakan) adına tescil kararı verilmiş olmasıda isabetsizdir.
Hal böyle olunca, mahkemece, yapılacak iş öncelikle tescil davası açılmak üzere davacıya olanak tanınması, açıldığı takdirde eldeki dava ile birleştirilmesi, davada; pay oranında mı yoksa tüm mirasçılar adına mı iptal ve tescil isteğinde bulunulduğunun açıklığa kavuşturulması, tereke adına istekte bulunulduğunun saptanması halinde dava dışı mirasçıların varlığı gözetilerek onlarında açılan davaya muvafakatlarının sağlanması veya Türk Medeni Kanunu"nun 640. maddesi uyarınca terekeye temsilci atanmasının temin edilerek davanın görülebilirlik koşulunun yerine getirilmesi, ondan sonra işin esası bakımından karar verilmesi gerekirken bu hususların gözetilmemesi doğru değildir.
Davalı vekilinin temyiz itirazları değinilen yönler itibariyle yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre işin esasına girilmesine ve sair hususların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 29.12.2012 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 990.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 29.1.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.