Yanlar arasında birleştirilerek görülen elatmanın önlenmesi, ecrimisil ve yıkım davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kabulüne, davalı Hüseyin yönünden davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davalılar Y. A..ve H. A..vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ..raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Asıl ve birleşen dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, davalılar Y.. ve H.. yönünden elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğinin kabulüne, ecrimisil isteğinin kısmen kabulüne, davalı Hüseyin yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
Ne var ki, dava dilekçelerinde sadece ecrimisil isteği yönünden değer bildirildiği, elatmanın önlenmesi isteği ve yıkım yönünden bir değer bildirilmediği, yargılama sırasında da bu yönlerden harç ikmali yapılmadığı gibi hükümde de karar ve ilam harcının kabul edilen ecrimisil miktarları üzerinden alındığı görülmektedir.
Hemen belirtilmelidir ki, elatmanın önlenmesi isteğinin taşınmaz malın aynına ilişkin olduğu ve konusunu oluşturan hakkın para ile değerlendirilmesinin mümkün bulunduğu açıktır. Bu tür bir davada, HUMK.’ nun 413 (HMK"nın 120. maddesi) ve 492 sayılı Harçlar Kanununun 16, 26, 27, 28, 30 ve 32 maddelerinin öngördüğü işlemin yerine getirilmesi ve gerekli olan harcın alınması zarureti vardır.
Bilindiği üzere, Harçlar Kanunu harç alınmasını veya tamamlanmasını yanların isteklerine bırakmamış; değinilen yönün mahkemece kendiliğinden (re’sen) gözetilmesini hükme bağlamıştır. 492 Sayılı Kanunun 32. maddesinde ise yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemlerin yapılamayacağı vurgulanmış 30. madde hükmünde de “…muhakeme sırasında tespit olunan değerin dava dilekçesinde bildirilen değerden fazla olduğu anlaşılırsa yalnız o celse için muhakemeye devam olunur; takip eden celseye kadar noksan değer üzerinden peşin karar ve ilam harcı tamamlanmadıkça davaya devam olunmaz. HUMK.’ un 409. (HMK"nın 150. maddesi) maddesinde gösterilen süre içinde dosyanın muameleye konulması noksan olan harcın ödenmesine bağlıdır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Oysa, mahkemece değinilen ilkeler ve düzenlemeler gözetilmeksizin ve öngörülen usulü işlemler gerçekleştirilmeksizin sonuca gidilmiştir.
Hal böyle olunca, her iki dava dosyası yönünden elatmanın önlenmesi ve yıkım istekleri bakımından davacı tarafa harç ikmali yaptırıldıktan sonra işin esasına girilerek bir karar verilmesi gerekirken değinilen hususlar gözardı edilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Davalılar Y. A.. ve H..A.. vekilinin temyiz itirazları belirtilen nedenlerle yerindedir. Kabulüyle, hükmün 12.01.2011 tarihinde kabul edilen ve 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair hususların incelenmesine şimdilik yerolmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 24.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.