Yanlar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece  davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar taraf vekillerince yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi,  Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;                                    
Dava, taraf muvazaası  hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil isteğine ilişkin olup,  Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, davacının miras bırakanı Ş. ö."in 22.2.2007 tarihinde ölümü ile geriye mirasçı olarak davacı oğlu A.dava dışı çocukları B. ve L."in kaldığı,  çekişme konusu 13748 parsel sayılı taşınmazın miras bırakan Ş. adına kayıtlı iken, 03.09.2004 tarihli resmi akitle  davalıya  satış suretiyle temlik edildiği; davacının, miras bırakanın, çekişmeli taşınmazın gerçek değerinin 1/5"inden bile aşağı bedelle ve muvazaalı olarak temlik edildiğini ileri sürerek, eldeki davayı açtığı anlaşılmaktadır. 
Hemen belirtilmelidir ki, 6100 sayılı HMK 33. (1086 sayılı HUMK 76.) maddesi hükmü uyarınca olayları bildirmek taraflara hukuki nitelendirmeyi yapmak ve ona uygun yasal düzenlemeyi tayin ve tespit ederek uygulamak mahkemeye aittir.
Dava dilekçesi içeriğinde her ne kadar muris muvazaası olarak vasıflandırma yapılmış isede, iddianın ileri sürülüş biçiminden ve tüm dosya kapsamından davada taraf muvaazası hukuksal nedenine dayanıldığı açıktır. O halde, katılma yoluyla temyiz eden davacının tüm temyiz itirazları yerinde değildir, reddine
Davalının temyiz itirazlarına gelince;
Bu tür iddiaların tereke adına ileri sürülebileceği, paya yönelik olarak dava açılamayacağı tartışmasızdır.
Bilindiği üzere,elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
M.K.nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler  mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.  M.K.nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olayda, davacı, dava dilekçesinde  paya yönelik mi, yoksa tereke adına mı talepte bulunduğunu açıkça belirtmediği gibi, yargılama aşamasında da bu yönde çelişkili beyanlarda bulunmuştur.
Hal böyle olunca, Mahkemece, öncelikle davacıya süre verilerek,  paya yönelik mi, yoksa tereke adına mı istekte bulunduğunun açıklattırılması istenmesi, tereke adına istekte bulunduğunu açıklaması halinde,  dava dışı mirasçıların olurlarının alınması yada miras şirketine M.K.nun 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi davanın görülebilirlik koşulunun yerine getirilmesi, ondan sonra işin esasına girilmesi; yok eğer davacının  payına yönelik istekte bulunduğunun saptanması halinde ise, terekenin elbirliği mülkiyetine tabi  olması sebebiyle  paya yönelik isteğin dinlenme olanağı bulunmadığı gözetilerek  davanın reddine karar verilmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu şekilde davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir.
Davalının, bu yöne ilişkin olarak temyiz itirazı yerindedir.Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre,  davalının  diğer hususlardaki temyiz itirazının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  26.06.2013  tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.