Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi ve yıkım davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, tetkik hakimi .. raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp, düşünüldü;
Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; çekişme konusu 3437 parsel sayılı taşınmazın davacı ile dava dışı kişiler adına paylı mülkiyet üzere kayıtlı olduğu, davalının kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir hakkının bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Davacı, kayden paydaşı olduğu 3437 parsel sayılı taşınmazı davalının haksız kullandığını ileri sürerek eldeki davayı açmış, davalı ise dava konusu taşınmazı davacının miras bırakanı M.A..adına kayıtlı iken anılan muristen 10.02.1995 tarihinde haricen satın aldığını, karşılığında 130.000. TL ödeme yapıp yaptığı ödemeye ilişkin olarak da senet aldığını, tapu kendisine devredilince senedin iadesini kararlaştırdıklarını, ancak sicil kaydının temliki yapılmadığı için senedi iade etmediğini, taşınmazı harici satın almaya dayalı olarak tasarruf ettiğini savunmuş olup, davalının taşınmazda bir takım iyileştirmeler de bulunduğu görülmektedir.
Bilindiği üzere; Türk Medeni Kanununun 706, Borçlar Yasasının 213 (yeni 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun yasanın 237) ve Tapu Kanununun 26. maddesi uyarınca tapulu taşınmazların haricen satışı geçersizdir. Keza, davalının dava konusu taşınmaz hakkında haricen satın almaya dayalı olarak açtığı tapu iptali ve tescil davası, Ünye 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 23.12.2010 tarih, 2010/143 esas, 2010/681 karar sayılı ilamı ile reddedilmiş,, ret kararı derecattan geçmek suretiyle kesinleşmiştir.
O halde, davacı paydaşın açtığı elatmanın önlenmesi davasının kabulüne karar verilmiş olmasında kural olarak isabetsizlik yoktur.
Ancak, taşınmaz davacının miras bırakanı tarafından davalıya haricen devredildiğine göre, 10.07.1940 tarih, 2/77 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı uyarınca hapis hakkı ve taşınmazda yapılan iyileştirmeler nedeniyle Türk Medeni Kanununun 994. maddesinde sözü edilen taşınmazın tesliminden davalının kaçınma hakkı bulunduğu kuşkusuzdur.
Hal böyle olunca; hapis hakkı ve Türk Medeni Kanununun 994. maddesi bakımından değerlendirme yapılması, ondan sonra bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere hüküm tesisi isabetsizdir.
Davalının temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 24.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.