Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi, yıkım ve eski hale getirme davası sonunda, yerel mahkemece davanın, reddine ilişkin olarak verilen karar davacı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi .. raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkindir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, özellikle 21.12.2011 havale tarihli dilekçeden; davacının dava konusu ettiği 17 parsel sayılı taşınmazda mirasbırakanı babası M. A.."ın 24/192 oranında paydaş olduğu, davalının 17 sayılı parselle ilgili mülkiyet iddiasında bulunmadığı görülmektedir.
Davacı, komşu parsel maliki davalının taşınmaza eklenti inşaa etmek suretiyle tecavüz ettiğini ileri sürerek, eldeki davayı açmış, davalı ise savunmasında, davacının babasından kendi babasının haricen 16 m² yer satın aldığını ve 50 yıllık eski evlerinin yıkılması üzerine yerine yeni bina yaptığını, davacının taşınmazına taşmadığını bildirmiş, yapılan uygulama sonucu elde edilen bilirkişi rapor ve krokisine göre, davalıya ait binanın 17 no"lu parsele 5.50 m²"lik tecavüzünün bulunduğu saptanmış, mahkemece, bu bölümün davalının babasının haricen davacının babasından satın aldığı 16 m²"lik yer içinde kaldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bilindiği üzere; çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi davalarında öncelikle çap kaydının yada kayıtlarının getirtilerek tarafların tüm delilleri toplanmalı, dosya keşfe hazır hale geldikten sonra yapılacak uygulamada çekişmeli yer ile yanların ellerinde bulunan kısımların sınırları tarafların ortak beyanlarına göre açıklığa kavuşturulmalı, gerektiğinde bu yön taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişi ve tanık sözlerinden de yararlanılarak kuşkuya yer bırakmayacak biçimde saptanmalıdır. Daha sonra belirlenen bu durum göz önünde tutularak hazır bulundurulan kadastro fen memuru veya mühendisi sıfat ve yeteneğini taşıyan uzman bilirkişi veya bilirkişilere kadastro sırasında konan nirengi noktalarından, bunlar yoksa hem paftada hem arazide mevcut sabit noktalardan yararlanılarak elektronik aletlerle kadastral yöntemlere uygun biçimde ölçüm yaptırılmalı; bilirkişilerden uygulamayı yansıtan, infazı sağlamaya yeterli ve özellikle davacı tarafın taşınmazına bir tecavüzün bulunup bulunmadığını ve varsa miktarını açıkça gösteren kroki ve rapor alınmalıdır.
Ne var ki; mahkemece yapılan uygulama soncu alınan fen bilirkişi raporunun hükme yeterli ve elverişli olduğunu söyleyebilme olanağı yoktur.
Gerçekten de, 17 no"lu parsele tecavüzlü 5.50 m²"lik bölümün harici satışa konu edilen 16 m2"nin içinde mi, yoksa ondan ayrı ve farklı bir bölüm mü olduğu, davalının babasına haricen satılan yerin onlar adına kadastroca tespit görüp görmediği kuşkuya yer vermeyecek biçimde açıklığa kavuşturulmamıştır.
Hal böyle olunca, öncelikle davaya konu edilen 17 parsel sayılı taşınmazın ilk tesisinden itibaren tedavülü ve tüm maliklerini gösterecek şekilde ve dayanak belgeleriyle birlikte çap ( tapu ) kaydının dosya içine alınması, içlerinde harita mühendisinin de bulunduğu üç kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla yerinde yeniden keşif yapılması, yerel bilirkişi ve tanıkların taşınmaz başında dinlenerek, davacının iddia ve davalının savunmasının eksiksiz bir şekilde soruşturulması, tüm taraf delillerinin toplanarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.
Davacının, temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 23.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
