Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece elatmanın önlenmesi talebinin reddine, yer bedeli ve ecrimisile, davalı Tedaş lehine irtifak hakkı tesisine ilişkin olarak verilen karar taraflarca yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi..raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Dava, elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteklerine ilişkin olup mahkemece, irtifak hakkı karşılığı bedelin tazmini ve TMK"nun 727 maddesi gereğince mecra irtifak hakkı tesisi ile dava konusu yerin tapuya Tedaş adına tesciline karar verilmiştir.
Davacı, site yönetim kurulu başkanı olup davalının trafo binası yapmak suretiyle 93 ada 39 sayılı parsele elattığını ileri sürerek elatmanın önlenmesine, yıkıma ve ecrimisile karar verilmesini istemiştir.
Davalı savunmasında taşınmazın öncesinde paydaşlardan M. D.. ile yapmış olduğu anlaşma neticesinde trafo binasını yaptığını ve fuzuli şagil olmadığını bildirmiştir.
Mahkemece, davalının savunmasına itibar edilerek, TMK"nun 727.maddesi gereğince idare lehine bu yer üzerinde irtifak hakkı kurulmuş sayılacağından elatmasının istenemeyeceği, sadece irtifak hakkı bedelinin tazminat olarak istenebileceğinden elatmanın önlenmesi talebinin reddine, yer bedeli ve ecrimisile, davalı Tedaş lehine irtifak hakkı tesisine karar verilmiştir.
Hemen belirtilmelidir ki; 4721 sayılı TMK"nun 727.maddesi hükmü uyarınca su, gaz, elektirik vb"nin mecraları, işletmenin bulunduğu taşınmazın dışında olsalar bile aksine bir düzenleme olmadıkça o işletmenin eklentisi ve işletme malikinin malı sayılır. Diğer taraftan, gerçekleştirilecek mecra dışardan görülmüyorsa tapu kütüğüne tescille, dışardan görülüyorsa noterce düzenlenecek sözleşmeye dayalı olarak mecranın yapılması ile doğar. Taşınmazın öncesinde paylı mülkiyet üzere olduğuna göre, paydaşlardan bir tanesi olan M.. D.. ile yapılan anlaşmaya değer verilemez. Buna göre, davalının taşınmazda trafo binası yapma eyleminin yasada öngörülen mecra hakkının tesis edildiği şeklinde kabulüne olanak yoktur.
O halde, davalının trafo binası yapması şeklindeki eyleminin hukuken korunmasına ve himaye görmesine cevaz bulunmadığından, davacı tarafın TMK"nun 683.maddesinden kaynaklanan mülkiyet hakkına değer verilerek, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğinin kabulüne karar verilmesi gerekeceği tartışmasızdır.
Öte yandan, trafo binasının 1993 tarihinde yapılmak suretiyle bugüne kadar faaliyet gösterdiği ve buna karşı davacı tarafca ses çıkartılmadığı, ayrıca bir ikaz ve ihtarda da bulunulmadığına göre, muvafakat dava açmakla geri alınmış sayılacağından, davalı tarafın ecrimisilden sorumlu tutulmasına olanak yoktur.
Mahkemece, yukarıda değinilen ilkeler gözetilmeksizin yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru olmadığı gibi, kabule göre de; HUMK"nun 74.maddesi ( 6100 sayılı Yasanın 26.maddesi ) uyarınca, istek aşılmak ve istek dışına çıkılmak suretiyle hüküm kurulmuş olması da isabetsizdir.
Tarafların, temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 23.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.