Ceza Genel Kurulu
Esas No: 2017/369
Karar No: 2019/621
Karar Tarihi: 22.10.2019

Marka Hakkına Tecavüz Suçu - Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2017/369 Esas 2019/621 Karar Sayılı İlamı

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi

Mahkemesi : İZMİR 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza

Sayısı : 208-385

Marka hakkına tecavüz suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda sanık ...'nun 5833 sayılı Kanun ile değişik 556 sayılı KHK’nın 61/A-1, TCK’nın 62, 52/2, 50/1-a ve 54 maddeleri uyarınca 6.000 TL hapisten çevrili ve 80 TL doğrudan verilen adli para cezaları ile cezalandırılmasına ve müsadereye ilişkin İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 23.03.2011 tarihli ve 403-112 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 21.05.2014 tarih ve 5199-14723 sayı ile;

"Katılan adına tescilli marka 'eTayger' yazı ve şekil markası olup, sanığın iş yerinde ele geçirilen suça konu 10 adet spor ayakkabısının üzerinde 'Surrender' yazısının olması sebebiyle ortalama düzeydeki tüketiciler üzerinde yanıltıcı etki yaratmayacağı ve aldatmaya yol açmayacağı gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,

Daire Üyesi S. Çilesiz; “Mahkeme kararındaki mahkûmiyet gerekçesi dosya kapsamına, usul ve yasaya uygun bulunduğundan sayın çoğunluğun bozma kararına katılmıyorum.” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Yerel Mahkeme ise 17.11.2014 tarih ve 208-385 sayı ile;

"...İddia yasada yazılı tipe uygun eylemi tanımlamaktadır.

Şikâyet süresindedir ve usulüne uygun yapılmıştır.

Soruşturma aşamasında uzlaşma gerçekleşmemiştir. Sanık üretici değildir. Üretici olmayanlar bakımından suça ilişkin yasa maddesinde etkin pişmanlığa yer verildiğinden uzlaşma yoluna gidilemez. Sanık ürünleri üreticiden değil toptancıdan satın aldığından etkin pişmanlıktan da faydalanamaz.

Sanık, ele geçen ürünlerin Surrender markalı ayakkabılar olduğunu, ayakkabıların üzerindeki şeklin E ...markasını ihlal ettiğini bilmediğini savunmuştur. Suça konu ürünlerin üzerinde E ...markasını taşıyan amblemler kullanılmıştır. Sanık yaptığı iş icabı E ...markalı ayakkabılara tasarım olarak benzeyen ayakkabıların üzerindeki e-...şekil markası sayesinde ayakkabıların kolayca satıldığını, orijinal markalı ayakkabıların fiyatının daha fazla olduğunu bilmektedir. Sanık eyleminin haksızlık içeriğinden haberdardır. Ürünlerin kalitesizliğinin ilk bakışta anlaşılamaması mümkün değildir. Yargıtay 7. CD. 15.04.2003- 19881/1231 içtihadının ışığında, sektör dışındaki kişiler ve tüketiciler de bu markayı gayet iyi bilmekte ve tanımaktadır. Ayakkabıların üzerinde Surrender yazısının bulunması bu markayı e-...markasından ayırdetmeye yetmez. Aslolan ve öne çıkarılan e-...şekil markasıdır. Bu marka da olduğu gibi kullanılmıştır. Yargıtay 7. Ceza Dairesi bilirkişi raporlarındaki görsellerden anlaşılacağı gibi ayakkabıların üzerindeki şikâyetçiye ait 92370 tescil numaralı şekil markasının yanında Surrender yazısının bulunması nedeniyle bu yazının markaya yeterli ayırt edicilik kazandırdığı görüşündedir. Bu görüş Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin bütün istikrarlı kararları ve Yargıtay 7. Ceza Dairesinin eski istikrarlı kararları ile uyuşmamaktadır. Bu yüzden bir kez de Yargıtay Ceza Genel Kurulunun görüşünün alınmasının uygun olacağı düşünülerek önceki kararda direnilmiştir.

Toplanan kanıtlarla ortaya çıktığı gibi sanığın katılanın tescilli ve bilinen 'E Tayger' şekil markasını izinsiz taşıyan, tescille aynı sınıftan olan ürünleri satışa sunma eylemi sabittir.

Mahkememiz sanığı şikâyetçi adına tescilli 92370 tescil numaralı markaya ait marka hakkını iktibas suretiyle ihlal etmekten dolayı cezalandırmıştır." düşüncesiyle direnerek, sanığın önceki hüküm gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.

Bu hükmün de, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 16.02.2015 tarihli ve 208 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi üzerine, Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 201-516 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 06.03.2017 tarih ve 8-1589 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanığa atılı marka hakkına tecavüz suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığı,

2- Suçun oluştuğunun kabulü hâlinde ise, Özel Daire bozma kararından sonra yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca "uzlaştırma" işlemi yapılması gerekip gerekmediği,

Hususlarının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

...’nin vekili aracılığıyla verdiği şikâyet dilekçesi ile sanığın İzmir Karabağlar’da bulunan Ulu Giyim isimli iş yerinde, müvekkili olduğu şirketin hak sahibi olduğu tescilli markalı ürünlere benzer ve iktibas teşkil edecek ürünlerin satıldığını belirtip bu ürünlere el konulmasını talep etmesi üzerine Cumhuriyet savcısının 06.10.2009 tarihinde vermiş olduğu yazılı arama emri uyarınca sanığın iş yerinde aynı gün yapılan arama sonucu düzenlenen tutanağa göre; iş yeri önünde 1 çift ve bodrum katta ise 9 çift olmak üzere toplamda 10 çift ayakkabının sanık tarafından kendiliğinden teslim edildiği,

Türk Patent Enstitüsü marka yenileme ve sicil kaydı belgelerine göre;

¸; Marka no: 137706 Ticaret, marka sahibi ..., emtiası 25 (kauçuk tabanlı spor ayakkabı) olduğu, markanın 26.10.2002 tarihinden itibaren 10 yıl müddetle yenilendiği,

¸; Marka no: 92370 Ticaret, marka sahibi ..., emtiası 25 (spor ayakkabı) olduğu ve markanın 21.07.2006 tarihinden itibaren 10 yıl müddetle yenilendiği,

Türk Patent Enstitüsü Markalar Daire Başkanlığının 05.11.2009 tarihli yazısında; ekte sunulan sicil kayıtlarına göre ... adına tescilli 137706 ve 92370 sayılı markaların suç tarihi itibarıyla anılan sahip adına geçerliliğini koruduğunun belirtildiği,

15.09.2010 tarihli bilirkişi raporunda; taklit olduğu iddia edilen ayakkabılarda kullanılan amblemi Timsah Lastik AŞ tarafından tescillenmiş amblemiyle şekilsel benzerlik ve kullanım yeriyle birebir aynı kullanıldığını, “Surrender” amblem ve logolarının “eTayger” markasına ait orijinal ürünlerdeki logo ve amblem kullanımı açısından benzer olmadığını, “eTayger” markasının orijinal modeli bağcıklı saya tasarımının birebir değiştirilmeden kullanıldığını, sayanın iç ve dış gambalarında “eTayger” markasıyla özdeşleşmiş bilinçli tüketici tarafından tanınan amblemin kullanıldığı, ayakkabıların üretimindeki, dikiş-montaj hataları, sayanın tabandan taşması ve ilaç lekeleriyle belirgin bir özensiz işçiliğin mevcut olduğunu ve kalitesi düşük malzeme tercihleri bu ürünlerin “eTayger” markasına ait olmadığını gösterecek bir durum olarak kabul edilebileceğini, sonuç olarak amblemlerin benzer kullanımının bilinçli tüketici açısından iktibas yaratacak düzeyde olduğu, “Surrender” logolarının kullanımının “eTayger” markasına ait orijinal ürünlerdeki logo kullanımı açısından benzerlik teşkil etmediğinin belirtildiği,

Sanık tarafından 23.03.2011 tarihinde dosyaya ibraz edilen ve...Ayakkabı San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sanık adına düzenlenen 25.03.2010 tarihli ve A17155 seri/sıra no’lu irsaliyeli faturada; 600 TL bedelli, 60 çift zenne spor ayakkabının satın alındığının belirtildiği,

Katılan şirketin vekili aracılığıyla vermiş olduğu 24.11.2010 tarihli dilekçeye göre; “eTAYGER” marka ayakkabıların ortalama toptan satış fiyatının 130 TL, perakende satış fiyatının ise 150-240 TL arasında olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Sanık kollukta; iş yeri ve ele geçen ayakkabıların kendisine ait olduğunu, bu ayakkabıları Işıkkent’te bulunan ayakkabıcılardan aldığını ancak devamlı ürün aldığı bir yer olmadığını, iş yerinin bulunduğu yer itibarıyla alt gelirli insanlara hitap etmesi sebebiyle ucuz ve kalitesiz ayakkabı aldığını, bu ayakkabıların markalı ayakkabı olduğunu bilmediğini, ucuz diye satın aldığını, ayakkabıların çiftini 15 TL’den alıp 20 TL’den sattığını, sattığı ayakkabıların markasının eTayger olmadığını, Surrender yazılı ürünleri sattığını, atılı suçu kabul etmediğini,

Mahkemede; Surrender markalı ayakkabıları sattığını, bu ayakkabıları Işıkkent'ten satın aldığını, ayakkabıların fiyatının ucuz olduğunu, ayakkabıların üzerindeki şeklin e-...markasını ihlal ettiğini bilmediğini, bu ayakkabıların Işıkkent’teki bütün toptancılarca satıldığını, malları faturalı aldığını ve suç işlemediğini düşündüğü için zarar bedelini ödemediğini, bu ürünlerin İzmir'in her yerinde satıldığını ve hiçbir işlem yapılmadığını, fatura örneğini ibraz ettiğini, bu faturayı hem ürünlerin karşılığında aldığını göstermek hem de aldığı yeri bildirmek için ibraz ettiğini, bu ürünleri kendisine satanın imalatçı değil toptancı olduğunu, orijinal ayakkabıların üzerinde bulunan çizgilerin mavi ve kırmızı renkli olduğunu, taklit ürünlerde bulunan çizgilerin ise tamamının siyah olduğunu, bilirkişi raporuna göre ele geçen ayakkabıların orijinaline göre kalitesiz olduğunun açıkça anlaşıldığını, marka takipçisi bilinçli tüketicinin sadece markaya ve ambleme göre alışveriş yapmadığını, malın kalitesinden ve amblemin renklerinden orijinal olup olmadığını anlayacağını, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğini, suçsuz olduğunu ve beraatini talep ettiğini,

Savunmuştur.

Uyuşmazlığın isabetli bir çözüme kavuşturulabilmesi için, öncelikle marka hakkına tecavüz suçuyla ilgili kanuni düzenlemeler ile suçun unsurları üzerinde durulması gerekmektedir.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan, 28.01.2009 tarihli ve 27124 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5833 sayılı Kanun’un 3. maddesi ile değişik 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 61/A-1. maddesinde düzenlenen ceza miktarı ve suçun unsurları yönünden, 10.01.2017 tarihli ve 29944 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nda sanık lehine değişiklik yapılmadığı ve dolayısıyla 5237 sayılı TCK’nın 7/2. maddesinde hüküm altına alınan “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” şeklindeki düzenlemenin uygulanma olanağı bulunmadığı, sanık hakkında suç tarihinde yürürlükte bulunan 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 61/A-1. maddesi uyarınca hüküm kurulması gerektiğinden 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uyarınca suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı değerlendirilmiştir.

Türk Dil Kurumu Güncel Türkçe Sözlükte marka; “bir ticari malı, herhangi bir nesneyi tanıtmaya, benzerinden ayırmaya yarayan özel ad veya işaret” şeklinde tanımlanmıştır. Ayrıca marka için; “taciri ve/veya işletmeyi değil, belli bir işletmeye ait mal veya hizmetin tanıtılması ve ayırt edilmesine yarayan işaret” (Sabih Arkan, Ticari İşletme Hukuku, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, Ankara, 2017, s. 285.) şeklinde tanımlama da bulunmaktadır. 556 sayılı KHK’nın "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinde ise marka, ortak markalar ve garanti markaları dahil ticaret markaları veya hizmet markalarını ifade ettiği belirtilmiş ve 5. maddesi ile markanın içereceği işaretler belirlenmiştir. Anılan maddeye göre; marka, bir teşebbüsün mal veya hizmetlerini bir başka teşebbüsün mal veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlaması koşuluyla, kişi adları dahil, özellikle sözcükler, şekiller, harfler, sayılar malların biçimi veya ambalajları gibi çizimle görüntülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayınlanabilen ve çoğaltılabilen her türlü işaretleri içerir.

Marka hakkının ihlali suçu, suç tarihi itibarıyla yürürlükte olup 10.01.2017 tarihli ve 29944 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6769 sayılı Kanun'un 191. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 556 sayılı KHK'nın 5833 sayılı Kanun ile değişik 61/A. maddesinde tanımlanmış olup madde metni;

“Başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek mal veya hizmet üreten, satışa arz eden veya satan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.

Marka koruması olan eşya veya ambalajı üzerine konulmuş marka koruması olduğunu belirten işareti yetkisi olmadan kaldıran kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur.

Yetkisi olmadığı halde başkasına ait marka hakkı üzerinde satmak, devretmek, kiralamak veya rehnetmek suretiyle tasarrufta bulunan kişi iki yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.

Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde ayrıca bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçlardan dolayı cezaya hükmedebilmek için markanın Türkiye’de tescilli olması şarttır.

Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlıdır.

Üzerinde başkasının hak sahibi olduğu marka taklit edilerek üretilmiş malı satışa arz eden veya satan kişinin bu malı nereden temin ettiğini bildirmesi ve bu suretle üretenlerin ortaya çıkarılmasını ve üretilmiş mallara elkonulmasını sağlaması halinde hakkında cezaya hükmolunmaz.” şeklinde düzenlenmiştir.

Buna göre 556 sayılı KHK’nın 61/A-1. maddesinde düzenlenen marka hakkına tecavüz suçunun oluşabilmesi için;

1- Başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek,

2- Mal veya hizmet üretmek, satışa arz etmek veya satmak fiillerinin gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Marka hakkına tecavüz fiili, bir markanın sahibi olmaksızın veyahut marka sahibinin yasal ve usule uygun izni olmaksızın ilgili markanın kullanılması olarak ifade edilebilir. 556 sayılı KHK’nın 61/A-1. maddesi, suçun temeline marka hakkına tecavüz fiilini koymaktadır. Buna göre, hangi hâllerin iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz sayılacağının tespiti için 556 sayılı KHK’nın 61. maddesine ve aynı maddenin yollamasıyla 9. maddesine bakmak gerekecektir.

556 sayılı KHK'nın 5833 sayılı Kanun ile değişik “Marka hakkına tecavüz sayılan fiiller” başlıklı 61. maddesi;

“Aşağıda sayılan fiiller marka hakkına tecavüz sayılır:

a) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 9 uncu maddede belirtilen biçimlerde kullanmak.

b) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek.

c) Markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için gümrük bölgesine yerleştirmek, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutmak veya ticari amaçla elde bulundurmak.

d) Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek.” şeklinde düzenlenmiş olup marka hakkına tecavüz sayılan fiiller açıklanmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde ise markayı 9. maddede belirtilen biçimlerde kullanmak eyleminin marka hakkına tecavüz sayılan fiillerden olduğu belirtildiği için 9. maddenin de incelenmesi gerekmektedir.

556 sayılı KHK'nın 5833 sayılı Kanun ile değişik “Marka tescilinden doğan hakların kapsamı” başlıklı 9. maddesi ise;

“Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibi, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep edebilir:

a) Markanın tescil kapsamına giren aynı mal ve/veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılması.

b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal ve/veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal ve/veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından, işaret ile tescilli marka arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması.

c) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsamına giren mal ve/veya hizmetlerle benzer olmayan, ancak Türkiye'de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle tescilli markanın itibarından dolayı haksız bir yarar elde edecek veya tescilli markanın itibarına zarar verecek veya tescilli markanın ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin kullanılması.

Aşağıda belirtilen durumlar, birinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir:

a) İşaretin mal veya ambalajı üzerine konulması.

b) İşareti taşıyan malın piyasaya sürülmesi veya bu amaçla stoklanması, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi veya o işaret altında hizmetlerin sunulması veya sağlanması.

c) İşareti taşıyan malın gümrük bölgesine girmesi, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulması.

d) İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması.

e) İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmaması koşuluyla, işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanılması.

Markanın sahibine sağladığı haklar, üçüncü kişilere karşı marka tescilinin yayın tarihi itibarıyla hüküm ifade eder. Marka tescil başvurusunun bültende yayınlanmasından sonra gerçekleşen ve marka tescilinin ilan edilmesi halinde yasaklanması söz konusu olabilecek fiiller nedeniyle başvuru sahibi, tazminat davası açmaya yetkilidir. Mahkeme, öne sürülen iddiaların geçerliliğine ilişkin olarak tescilin yayınlanmasından önce karar veremez.” şeklinde düzenlenmiştir.

Türk Dil Kurumu Güncel Türkçe Sözlükte iktibas; ödünç alma, alıntı olarak tanımlanmış olup bir yazıyı, bir düşünceyi alma, başkasına ait bir sözü, görüşü veya yazıyı aynen aktarma, alıntı (Ejder Yılmaz, Hukuk Sözlüğü, Yetkin Yayınları, Ankara, 2003, s. 305.) şeklinde açıklanmıştır. Mülga 551 sayılı Markalar Kanunu’nun 47/1-a maddesinde iktibasın tanımına yer verilmiş ve iktibas, “Başkasına ait tescilli bir markanın biçim, mana veya bunlardan birisi itibariyle eşini veya ebat yahut renk itibariyle veyahut dikkatle bakılmadıkça farkına varılmayacak kadar cüzi surette değiştirilmiş şeklini kullanan kimse bu markayı aynen kullanmış sayılır.” denilmek suretiyle açıklanmış idi. Hükme göre markanın hem eşinin/aynısının, hem de ayırt edilemeyecek derecede cüz’i değişiklik içeren benzerinin kullanılması iktibas olacaktır. 556 sayılı KHK’da ise kanun koyucunun böyle bir tanımlamaya yer vermediği, bunun yerine farklı maddeler içerisinde iktibasa işaret ettiği ve iktibasın “markanın aynen kullanılması” veya “ayırt edilemeyecek kadar benzer surette kullanılması” olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır.

Türk Dil Kurumu Güncel Türkçe Sözlükte iltibas ise; andırışma olarak tanımlanmış olup iki şeyin (malın) birbirine, biri sanki öteki sanılacak kadar benzemesi, yanıltıcı, (aldatıcı) benzeyiş (Ejder Yılmaz, Hukuk Sözlüğü, Yetkin Yayınları, Ankara, 2003, s. 309.) şeklinde açıklanmıştır. Mülga 551 sayılı Markalar Kanunu’nun 47/1-a maddesinde iltibasın tanımına yer verilmiş ve iltibas, “Başkasına ait tescilli bir markaya, toplu olarak bıraktığı umumi intiba itibariyle ilk bakışta kolayca tefrik edilemeyecek şekilde benzeyen ve bu suretle iltibasa sebebiyet verecek bir markayı kullanan kimse o markanın benzerini kullanmış sayılır.” denilmek suretiyle açıklanmış idi.

Markaya iltibas suretiyle tecavüz 556 sayılı KHK’nın 9/1-b. maddesinde düzenlenmiştir. Bu anlamda 61/A-1. maddesinde yer alan iltibas suretiyle tecavüz suçunun unsurları ve kapsamının belirlenmesinde 9/1-b maddesinden yararlanılmalıdır. İltibas suretiyle marka hakkına tecavüz suçunun teşekkülü için öncelikle şu şartların varlığı gerekmektedir.

1- Tecavüz teşkil eden işaretin tescil edilmiş markanın aynısı veya benzeri olması,

2- Mütecavizin kullandığı işaretin, tescil edilmiş markanın tescil edildiği mal ve hizmetlerin aynı veya benzer mal ve hizmetlerde kullanılması,

3- Halk tarafından tecavüz teşkil eden işaretle tescilli marka arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil karıştırılma ihtimalinin bulunması aranmaktadır.

Karıştırılma ihtimalinin varlığı için, mütecaviz tarafından kullanılan işaretin tescil edilmiş markanın aynısı veya onun benzeri olması ve tescil edilmiş markanın, tescil edildiği mal ve hizmetlerle aynı veya benzer mal ve hizmetlerde kullanılması şarttır. Bu ikisi bir arada bulunmalıdır. Bunun yanı sıra, karıştırma halk yönünden olmalıdır. Başka bir ifadeyle, tescilli marka ile tescilsiz olarak kullanılan işareti halkın karıştırması ihtimali bulunmalıdır. Çünkü işaret ile tescilli marka arasında halk nazarında "bağlantı olduğu ihtimali" de "karıştırılma ihtimali" kavramına dâhil kabul edilmiştir. Zira iltibasta halk, marka ile işareti kullanan işletmelerin aynı olduğu yanılgısına düşmekte, düşürülmektedir. Diğer bir anlatımla düşündüğü, tasarladığı işletmenin malını aldığını zannederken iltibas sonucu başka bir işletmenin malını almaktadır. "Karıştırılma ihtimali"nde ise halkın bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde, herhangi bir sebeple bir bağlantı kurması yeterlidir. Halk aldığı malın başka bir işletmeye ait olduğunu bilse, fakat güvendiği işletme ile malını aldığı işletme arasında ekonomik bir bağlantı bulunduğunu zannetse bile "karıştırılma ihtimali" vardır. Başka bir ifadeyle, tescilli marka ile kullanılan işaret arasında görsel ve sesçil (fonetik) yönden benzerlik bulunmasa, hatta genel görünüş (umumi intiba) açısından ayniyet veya benzerlik bulunmasa dahi, halk bunlar arasında herhangi bir şekilde bir bağlantı kuruyorsa karıştırılma ihtimalinin mevcudiyeti kabul olunacaktır. Böylece görsel, biçimsel, sesçil benzerlik olmasa bile, halkın iki işaret arasında herhangi bir sebeple bağlantı kurduğu hâllerde "karıştırılma ihtimali" bulunabilmektedir. (Ünal Tekinalp, Fikrî Mülkiyet Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2012, s. 434-437) (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 14.02.2018 tarihli ve 100-228 sayılı kararı)

Madde metninde kullanılan “halk” kavramından anlaşılması gereken, orta düzeydeki alıcılardır. Uzman alıcılar dikkate alındığında hemen hemen hiçbir tecavüzün karıştırılma ihtimaline neden olmayacağı sonucuna varılabilir. Ayrıca ortalama tüketici nezdindeki karıştırma ihtimalini somut olay özelinde değerlendirmek gerekmektedir.

Markaların benzerliğinin tespiti bakımından dikkate alınması gereken husus, uyuşmazlığa konu işaretin ortalama tüketici/halk üzerinde bıraktığı intiba, diğer bir değişle izlenimdir. Bu tetkikler yapılırken, ayırt edici nitelikte olmayan, anonim veya herkes tarafından kullanılabilecek unsurlar inceleme dışı bırakılmalı, asli ve ayırt edicilik niteliğini haiz unsurlar ile markaların öncelikle kelime unsurları, görsel ve sesçil (fonetik) açılardan benzerliği dikkate alınmalı, benzer olabileceği düşünülen unsurların markanın bütünü üzerindeki tüketici algısını etkileyip etkilemediği, bilinirliğinin ne düzeyde olduğu gibi hususlar değerlendirilmeli ve markanın ayırt edicilik gücünün yüksekliğinin benzerlik incelemesini etkilediği hususu da göz ardı edilmemelidir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Suç tarihinde sanık tarafından işletilen Ulu Giyim isimli iş yerinde katılan ... adına tescilli “eTayger” markasına ait 92370 numaralı şekil markasının kullanıldığı iddia edilen 10 çift ayakkabının satışa arz edildiği olayda;

Suça konu taklit olduğu iddia edilen ayakkabıların üzerinde katılana ait “eTayger” marka adının mevcut olmayıp “Surrender” yazısının mevcut olması, 15.09.2010 tarihli bilirkişi raporuna göre ayakkabıların üretimindeki, dikiş-montaj hataları, sayanın tabandan taşması ve ilaç lekeleriyle belirgin bir özensiz işçiliğin mevcut olduğunu ve kalitesi düşük malzeme tercihleri bu ürünlerin “eTayger” markasına ait olmadığını gösterecek bir durum olarak kabul edilebileceğinin ve “Surrender” logolarının kullanımının “eTayger” markasına ait orijinal ürünlerdeki logo kullanımı açısından benzerlik teşkil etmediğinin belirtilmesi, bilirkişi incelemesine konu katılan tarafından dosyaya ibraz edilen orijinal ayakkabıların üzerinde bulunan tescilli şekil markasının kırmızı ve mavi renkte olduğu hâlde, ele geçirilen ayakkabıların üzerindeki şekil markasının siyah renkte olması, ele geçen ayakkabıların orijinallerinin tasarımından belirgin farklılıklar içermesi hususları bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde;

Katılana ait tescilli marka ayakkabılarda bulunan marka, amblem ve logolarının suça konu ayakkabılar üzerindeki benzer kullanımın “markanın aynen kullanılması” veya “ayırt edilemeyecek kadar benzer surette kullanılması” şeklinde gerçekleşmemesi sebebiyle iktibas yaratacak düzeyde olmadığı,

Suça konu ayakkabıların orijinalden farklı tasarım içermesi, şekil markasının kullanım biçimi, ayakkabılar üzerinde “eTayger” markası yerine “Surrender” yazısının kullanılması ve üretim kalitesindeki belirgin farklılıklar dikkate alındığında; ortalama tüketicilerden oluşan halk tarafından tecavüz teşkil eden işaretle tescilli marka arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil karıştırılma ihtimaline yol açmayacağı,

İlgili işaretin ortalama tüketici/halk üzerinde bıraktığı intiba, asli ve ayırt edicilik niteliği haiz unsurlar ile markanın öncelikle kelime unsurları, görsel ve sesçil (fonetik) açılardan benzerliği incelendiğinde, benzer olabileceği düşünülen unsurların markanın bütünü üzerindeki tüketici algısını etkilemediği anlaşıldığından iltibas suretiyle de marka hakkına tecavüz suçunun unsurlarının oluşmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, sanığa atılı marka hakkına tecavüz suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı hususunun gözetilmemesi sebebiyle Yerel Mahkemece verilen direnme kararına konu hükmün bozulmasına karar verilmelidir.

Ulaşılan bu sonuç karşısında, Özel Daire bozma kararından sonra yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca "uzlaştırma" işlemi yapılması gerekip gerekmediğine ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesinin 17.11.2014 tarihli ve 208-385 sayılı kararına konu hükmünün, sanığa atılı marka hakkına tecavüz suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı hususunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 22.10.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.

Bu Karardan Kendiniz İçin İnstagram Postu Üretin