MAHKEMESİ : Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki Medenî Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tescil istemine ilişkin davadan dolayı yerel mahkemece verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükme yönelik temyiz itirazları hakkında; Dairemizin 24/02/2015 gün ve 2014/7439 - 2015/863 sayılı ilâmıyla onama-bozma kararı verilmiş, süresi içinde davacı ... tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içindeki tüm belgeler incelenip gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, 17/02/2005 tarihli dava dilekçesinde; sınırlarını bildirdiği ... köyü, ... mevkiinde bulunan yaklaşık 5000 m² yüzölçümlü taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyedliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu iddia ederek Medenî Kanunun 713. maddesi hükmüne göre adına tescili istemiyle dava açmıştır.
Mahkemece, fen bilirkişi krokisinde (B) harfiyle gösterilen 3443,40 m² yüzölçümündeki taşınmaz hakkındaki davanın kabulü ile davacı adına tapuya tesciline, kalan bölüm kesinleşen orman kadastro sınırları içinde kaldığından isteğin reddine karar verilmiş, davalı ... vekilinin temyizi üzerine, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 08/03/2010 tarih ve 2010/206 - 2796 sayılı kararı ile hüküm bozulmuştur.
Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; "Bir taşınmazın orman kadastro sınırları dışında kalması o yerin kişiler adına tescil edilmesi için yeterli değildir. Taşınmaz üzerindeki gerçek zilyetlik olgusunun yerel bilirkişi ve tanık beyanları dışında, resmî belge niteliğindeki memleket haritası, hava fotoğrafı ve amenajman planı da incelenerek belirlenmesi gerekir. Diğer taraftan, uzman bilirkişi raporunda; tescile karar verilen bölüm üzerinde 47 adet 20-25 yaşlarında, 40 adet 10-15 yaşlarında zeytin ağaçları bulunduğu ve imar ve ihyasının 15-20 yıl önce bitirildiği açıklandığı halde, taşınmaz üzerindeki zeytin ağaçlarının deliceden aşılanma mı yoksa dikme yoluyla mı oluştuğu, kapalılık derecesinin ne olduğu belirtilmemiş, memleket haritası ile kadastro paftasının ölçekleri eşitlenip biribiri üzerine aplike edilmek suretiyle konumu gösterilmemiş, sadece orman kadastro haritasında işaretlenmesiyle yetinilmiştir. Ayrıca; mahkemece yerel bilirkişi ve tanıklardan zilyetliğin başlangıcı, süresi, sürdürülüş biçimi, imar ve ihyanın ne zaman başlayıp ne zaman tamamlandığı maddi olaylara dayalı olarak sorulmamış, 3402 sayılı Kanunun 14. maddesindeki kısıtlamalar dahi kadastro ve mahkeme yazı işleri müdürlüklerinden de araştırılmamış, ilgisi nedeniyle ... davaya katılıp taraf oluşturulmamıştır.” denilerek yeniden usulüne uygun orman ve zilyetlik araştırması yapılması gereğine değinilmiştir.
Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra, davanın reddine, 24/01/2006 tarihli krokide (B) harfiyle gösterilen 3443,40 m² yüzölçümündeki taşınmazın Hazine adına tesciline karar verilmiş, davalı ... ve ... vekilleri ile davacı ... temyizi üzerine Dairece, davacı gerçek kişinin taşınmazın krokide (B) harfi ile gösterilen bölümüne ilişkin temyiz itirazlarının reddi ile bu bölüm yönünden kurulan hükmün onanmasına; davalı ...nin taşınmazın krokide (A) harfi ile gösterilen bölüme yönelik temyiz itirazları yönünden ise; ...nin Medeni Kanunun 713/6 maddesi uyarınca yaptığı karşı tescil talebi hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesinin doğru olmadığı belirtilerek kararın bu yönden bozulmasına karar verilmiştir.
Bu kez davacı ..., taşınmazın krokide (B) harfiyle gösterilen bölümü yönünden Dairece verilen onama kararının düzeltilmesini istemiştir.
Dava, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tescil istemine ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit ve dava tarihinden önce 3116 sayılı Kanuna göre 1948 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra 1744 sayılı Kanuna göre 23.07.1976 tarihinde yapılarak dava tarihinde kesinleşen aplikasyon ve 2. md. uygulaması ile 3302 sayılı Kanuna göre 23.08.1999 tarihinde yapılarak dava tarihinde kesinleşen 2/B maddesi uygulaması bulunmaktadır.
Taşınmazın bulunduğu yerde genel arazi kadastrosu işlemi 1963-1964 yıllarında yapılmış ve çekişmeli yer bu çalışmada fundalık olarak tesbit harici bırakılmıştır. Tespit harici bırakma tarihi ile dava tarihi arasında 20 yıl geçmiştir.
Her ne kadar karar düzeltme incelemesine konu Daire kararında, maddi hata ile çekişmeli taşınmazın bulunduğu ... köyünde arazi kadastro çalışmasının 06/09/1991 tarihinde yapıldığı yazılmış ise de, bu tarih, ... köyünde yapılan kadastro çalışmasının tarihi olmayıp, ... köyünde yapılan kadastro çalışma tarihidir.
Mahkemece bozmaya uyulmasına rağmen, bozma kararının gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. Ayrıca, usule aykırı bir şekilde keşifte görev almayan ziraat ve jeolog bilirkişi rapor alınmış, bundan başka, bu raporun davacı gerçek kişi aleyhine olan bölümü hükme dayanak yapılmış lehine olan bölümü yönünden ise gerekçeleri ortaya konmadan itibar edilmemiştir.
Dairenin 08/03/2010 tarih ve 2010/206 - 2796 sayılı bozma kararında; eski ve yeni tarihli (dava tarihinden 15-20 yıl önceki) hava fotoğrafları ve bu hava fotoğraflarından üretilmiş memleket haritalarının incelenmesi, yine keşifte yerel bilirkişi ve taraf tanıklarının dinlenmesi, imar ve ihya yönünden ziraatçı bilirkişiden rapor alınması hususları ayrıntılı olarak karara yazıldığı halde mahkemece bozma sonrasında 29/11/2011 tarihinde yapılan keşfe ziraatçı bilirkişi, yerel bilirkişi ile taraf tanıkları götürülmemiş, keşifte sadece üç kişilik orman bilirkişi kurulu görev almış, ancak kurul, bozma ilamında belirtildiği gibi yeni tarihli hava fotoğrafı ve memleket haritaları (dava tarihinden 15-20 yıl önceki) üzerinde inceleme yapmamış, eski tarihli resmi belgelere göre ve sadece orman yönünden inceleme yapmıştır.
Mahkemece daha sonra 20/03/2012 tarihli celsede; ziraat ve jeolog bilirkişilerin mahallinde inceleme yaparak rapor vermelerine, davacının bu bilirkişileri mahalline götürüp incelemeyi sağlamasına, bunun dışında mahkeme heyetinin gitmesine HMK uyarınca gerek olmadığına şeklinde karar verilerek, Ziraat Mühendisi ... ile jeolog bilirkişi ...’den rapor alınmış, ancak bu raporda, dava konusu taşınmazın krokide (B1) ile gösterilen bölümü yönünden zilyetlik koşulları oluştuğu ifade edilmesine rağmen krokide (B1) ile gösterilen bölüm yönünden gerekçeleri ortaya konmadan bilirkişi görüşüne aykırı şekilde karar verilmiştir.
6100 sayılı HMK"nın “Keşif Kararı” başlıklı 288. maddesinde aynen “Hâkimin uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımı ile bulunduğu yerde veya mahkemede inceleme yaparak bilgi sahibi olmak amacıyla keşif yapılmasına karar verebilir. Hâkim gerektiğinde bilirkişi yardımına başvurur.” Aynı Kanunun “Keşfe Yetkili Mahkeme” başlıklı 289/1. maddesinde “Keşif, davaya bakan mahkemece icra edilir. Keşif konusu, mahkemenin yargı çevresi dışında ise inceleme istinabe suretiyle yapılır.”
Aynı kanunun “Keşfin Yapılması” başlıklı 290/1. maddesinde “Keşfin yeri ve zamanı mahkeme tarafından tespit edilir. Keşif, taraflar hazır iseler huzurlarında, aksi takdirde yokluklarında yapılır.” denilmiştir.
Buna göre, mahkemece, 29/11/2011 tarihli keşiften sonra HMK"nın 290. maddesine göre yeniden keşif kararı verilmeden, mahkeme heyeti ile bizzat mahallinde keşif yapılmadan, keşif tutanağı düzenlenmeden ve 23/05/2012 tarihli ziraat jeoloji bilirkişi raporunun davalı gerçek kişi aleyhine olan bölümünün hükme esas alınmış olması doğru değildir. Bundan başka, anılan bilirkişi raporunun davacı gerçek kişi lehine olan bölümü hakkındaki bilirkişi görüşüne ise gerekçeleri ortaya konmadan itibar edilmemesi ise mahkemenin kabulüne göre doğru olmamıştır.
Dava konusu taşınmaz 1963-1964 yıllarında yapılan kadastro sırasında fundalık niteliğiyle tespit dışı bırakılan bir yerdir. Fundalık bir yer TMK"nın 715. maddesi hükmü uyarınca Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerdendir. Böyle bir yer eski tarihli resmi belgelerde de fundalık niteliğinde ise; eğiminin % 12’den düşük olması ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesinde belirtilen koşullar altında para ve emek sarfedilmek suretiyle kültür arazisi haline getirilmesi ve bu olgunun tamamlandığı tarihten itibaren 20 yıldan fazla süre ile koşullarına uygun olarak tasarruf edilmiş olması halinde kazanılabilir.
3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar - ihya olarak kabul edilemez) ve imar-ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı ya da tesbit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların, Kadastro Kanununun 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar-ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da kadastro tesbit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen stereoskopik çift hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir. Yani özetle, bu tür uyuşmazlıklarda taşınmazın niteliği, üzerinde sürdürülen zilyetliğin başlangıç ve sürecinin takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında hava fotoğrafları ve topoğrafik haritalardan yararlanmak suretiyle belirlenmesi gerekir. Ancak, somut olayda mahkemece, önceki bozma ilamında da belirtilmesine rağmen anlatılan biçimde bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.
Hal böyle olunca, sağlıklı bir yargıya ulaşmak için; öncelikle dava konusu taşınmazı gösterir fen bilirkişi krokisi ve raporu eklenerek, taşınmazın tapulu yerlerden olup olmadığı Tapu Müdürlüğünden sorulmalı, yine taşınmazın bulunduğu yerde imar uygulaması bulunup bulunmadığı tespit edilmeli, imar uygulaması varsa belgeleri ve imar haritasının onaylı örneği ile bilirkişi krokisinde (B) harfiyle gösterilen dava konusu taşınmazı ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin (yol ötesi komşular dahil) kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile, taşınmaz imar uygulaması içinde ise imar uygulamasının kesinleştiği tarihten, değil ise davanın açıldığı 17/02/2005 tarihinden geriye doğru 15-20-25 yıl öncesi zaman dilimi içerisinde farklı tarihlere ait en az 3 hava fotoğrafı, bu hava fotoğrafları kullanılarak üretilmiş memleket haritaları ile temin edilebilen en eski ve yeni tarihli uydu fotoğrafları istenilerek dosya arasına konulmalı, bundan sonra mahallinde, yerel bilirkişiler, taraf tanıkları ile önceki keşiflerde görev almayan halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman iki kişilik orman mühendisleri kurulu, bir ziraat mühendisi ve bir harita jeodezi ve fotogrametri uzmanından oluşan bilirkişi heyeti yardımıyla, yeniden keşif yapılmalı, getirtilen belgeler dava konusu taşınmazla ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle dava konusu taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; en eski tarihli hava fotoğrafı stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü belirlenmeli, orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan, krokili, bilimsel verileri bulunan yeterli ve bozmadan önceki raporlar ile sunacakları rapor arasında çelişki varsa, bu çelişkilerin nedenlerini de açıklayacak şekilde rapor alınmalıdır.
Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, davaya konu taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; davanın açıldığı tarih olan 17/02/2005 tarihinden geriye doğru 15-20-25 yıl öncesi zaman dilimi içerisinde farklı tarihlere ait en az 3 hava fotoğrafı, bu hava fotoğrafları kullanılarak üretilmiş memleket haritaları ile temin edilebilen en eski ve yeni tarihli uydu fotoğrafları üzerinden bilirkişilere bilimsel yöntemlerle (hava fotoğrafı ve memleket haritası ile kadastro paftası ölçeği harita çizim programları aracılığıyla eşitlenerek çekişmeli taşınmazın konumunun çevre parsellerle birlikte harita üzerinde gösterilmesi, hava fotoğrafları ile kadastro paftası çakıştırılıp stereoskop aletiyle) inceleme yaptırılarak; çekişme konusu taşınmazın imar-ihyasına en erken ne zaman başlanıldığının ve ne zaman tamamlandığının, arazinin ekonomik amacına uygun olarak zilyetliğine ne zaman başlanıldığının belirlenmesine çalışılmalı, uzman ziraat mühendisinden; çekişmeli taşınmazın toprak yapısı ile komşu parsellerin toprak yapısı mukayese edilmek suretiyle ve taşınmazın toprak yapısı ve niteliğini belirtir ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı, rapor ekinde taşınmazın değişik yönlerden çekilmiş komşu taşınmazlar ile arasındaki sınırları gösterecek şekilde renkli fotoğrafların eklenmesi istenilmeli, tanık ve yerel bilirkişiler taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp ve bu ifadeler yakın taşınmaz tutanak ve dayanaklarıyla bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanacak söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli ve 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı yanında, (murisler) yönünden de aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.
Bu itibarla, yukarıda açıklandığı gibi mahkemece verilen karar eksik inceleme, araştırma ve usulüne uygun alınmayan bilirkişi raporuna dayalı olup, bilirkişi raporlarına ekli krokide (B) harfi ile gösterilen bölüm hakkındaki kararın yukarıda belirtilen nedenler ile bozulması gerekirken, yanılma sonucu onandığı anlaşıldığından, davacı ...’un karar düzeltme itirazının kabulü ile Dairemizce krokide (B) harfi ile gösterilen bölüm yönünden verilen önceki onama kararının kaldırılmasına ve aynı bölüm hakkındaki yerel mahkeme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı ...’un karar düzeltme itirazlarının kabulü ile Dairemizin 24/02/2015 gün ve 2014/7439 - 2015/863 sayılı onama-bozma kararının; taşınmazın krokide (A) harfi ile gösterilen bölümü yönünden ... yararına verilen bozma kararı aynen muhafaza edilerek, krokide (B) harfi ile gösterilen bölüm yönünden verilen onama kararı ise kaldırılarak, taşınmazın krokide (B) harfiyle gösterilen bölümü yönünden verilen 05/05/2014 gün ve 2010/263-2014/157 sayılı yerel mahkeme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 14/09/2015 günü oy birliği ile karar verildi.