Mahkemesi : .... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı, fer’i müdahil Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun kabulüyle, İlk Derece Mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu. Temyiz konusu hükme ilişkin dava, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun Geçici 3. maddesi delaletiyle 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hâllerden hiçbirine uymadığından, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

I-İSTEM
Davacı vekili, davacının davalı işyerinde 12/02/1989-30/01/2006 tarihleri arasında Kuruma bildirilen süreler dışında çalıştığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
II-CEVAP
Davalı ... davaya cevap vermemiş, feri müdahil Kurum vekili davanın reddini savunmuştur.
III-MAHKEME KARARI
A-İLK DERECE MAHKEME KARARI
Mahkemece, “Davanın kabulü ile, davacının 15/12/1989-30/01/2006 tarihleri arasında (dava dışı A. Süleyman Büyükbaş İnşaat işyerinde 01/04/1995-31/07/1995 arası çalışması ayrı tutularak) asgari ücret ile davalı ...Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfında çalıştığının tespitine” karar verilmiştir.
B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
Somut uyuşmazlıkta; tespiti talep edilen sürenin sonu itibariyle 30/01/2006 yılından başlayarak davanın 5 yıl içinde açılması gerektiği, davacının ise eldeki iş bu davayı 5 yıllık hak düşürücü süre geçtikten sonra 12/12/2016 tarihinde açtığı, yerel mahkeme tarafından hak düşürücü sürenin gözetilmemesi hatalı olduğundan fer"i müdahil Kurum vekilinin bu yöne ilişkin istinaf itirazlarının yerinde olduğu gerekçesiyle, HMK"nın 353/1-b.2 maddesi gereğince ...Asliye Hukuk Mahkemesi’nin (İş mahkemesi sıfatıyla) 2016/134-2018/245 E.K. Sayılı kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ
Davacı vekili, davalı işveren tarafından davacıya ait çalışmaların bir bölümünün kuruma bildirilerek kayda geçtiğini, ücret bordroları, hizmet belgesi ve diğer belgelerden kuruma bildirilmeyen dava konusu dönemde aralıksız çalışma olgusunun anlaşılmış olması karşısında, hak düşürücü sürenin varlığından söz edilemeyeceğini, davacının davalı işveren dışında kısa süreli (120 gün) bir inşaat şirketindeki çalışmasının, kesintili çalışma kabul edilse dahi, bu inşaat şirketindeki çalışmanın başlangıcı olan 01.04.1995 öncesinin kabul edilmesi gerektiğini belirterek kararın temyizen bozulmasını istemiştir.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Dava hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa"nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa"nın 86/8. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay"ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.
506 sayılı Yasa"nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa"nın 86/8. maddelerine göre Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır. Yasada yer alan 5 yıllık süre hak düşürücü olup mahkeme tarafından kendiliğinden nazara alınması gerektiği gibi davacının aynı işyerinde çalışmasını sürdürmesinin veya 5 yıllık hak düşürücü süre içerisinde tekrar aynı işyerine girerek çalışmasının, hak düşürücü sürenin işlemesine engel olmayacağı ve hak düşürücü sürenin, kesilmesi ve durmasının mümkün bulunmadığı hukuksal gerçeği de ortadadır.
İşverenin, çalıştırmış olduğu sigortalılara ait hangi belgeleri Kuruma vermesi gerektiği Kanun"un 79/1.maddesinde açıkça ifade edildiği üzere yönetmeliğe bırakılmıştır. Atıf yapılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği"nin dördüncü kısmında işverence verilecek belgeler düzenlenmiştir. Bunlar, aylık sigorta primleri bildirgesi (SSİYön.Madde16) , dört aylık sigorta primleri bordrosu (SSİYön. Madde 17), sigortalı hesap fişi (SSİY. Yön. Madde 18) vs.dir. Yönetmelikte sayılan bu belgelerden birisinin dahi verilmiş olması halinde artık Kanun"un 79/10 (eski 8) maddesinde yer alan hak düşürücü süreden söz edilemez. Yargıtay uygulamasında anılan maddenin yorumu geniş tutulmakta; eğer sayılan belgelerden birisi işveren tarafından verilmişse burada Kurumun işçinin çalışmasından haberdar olduğu ve artık hizmet tespiti davası için hak düşürücü sürenin varlığından söz edilemeyeceği kabul edilmektedir.
Maddede belirtildiği üzere yönetmelikle tespit edilen belgelerin (işe giriş bildirgesi) verilmesi durumunda hak düşürücü süreden bahsedilemeyeceği gibi çalışmaların sigorta müfettiş raporu ile saptanması durumunda da hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemeyeceği açıktır. Davacının sigortalı çalışmalarının Kuruma kısmen bildirildiği hallerde, eksik bildirimlere yönelik olarak açılan davada hak düşürücü süre işlemeyecektir. (Hukuk Genel Kurulunun 23.06.2004 gün ve 2004/21-369 E, 2004/371 K. sayılı kararı )
Çalışmanın blok çalışma niteliğinde olması yani kesintisiz devam etmesi halinde hak düşürücü süreden bahsedilemez.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacıya ait hizmet döküm cetvelinin incelenmesinde, 13/02/1989-15.12.1989 tarihleri arasında 255 gün davalı 26806.031 sicil sayılı işyerinden Kuruma hizmet bildiriminde bulunulduğu, talep edilen dönemde 01/04/1995-31/07/1995 tarihleri arasında davacının dava dışı başka bir işyerinden bildiriminin gözüktüğü, davalı işyerinin 04/10/1986-15.12.1989 tarihleri arasında Kanun kapsamında olduğu, 19/04/2017 tarihli kolluk tutanağına göre, komşu işyerinin tespit edilemediği, davalı vakfın ...Kaymakamlığı bünyesinde bulunduğu ve Hükümet Konağının 3. katında faaliyet gösterdiği, en yakın komşu kamu kurumlarının ...Mal Müdürlüğü, ...İlçe Nüfus Müdürlüğü ve ...İlçe Yazı İşleri Müdürlüğü olduğunun bildirildiği, davalı vakfın 1989-2006 yılları arasındaki karar defterlerinin sunulduğu, mahkemece davacı ve kamu tanıklarının dinlendiği anlaşılmaktadır.
Somut olayda, davacının 01/04/1995-31/07/1995 tarihleri arasında dava dışı işyerinde geçtiği anlaşılan çalışmalarının tespiti isteminin dışlanmasına dair verilen karar yerindedir. Ne var ki davacının 13/02/1989 tarihinden sonraki hizmetlerinin aynı işyerinde ve kesintisiz yani blok çalışma mahiyetinde olması halinde çalışmanın hak düşürücü süreye uğradığından söz edilemeyeceği açıktır.
Yapılacak iş, 13/02/1989-31/03/1995 tarihleri arası dönem yönünden hak düşürücü süre söz konusu olmayıp işin esasına girmek, bu çalışma döneminin tamamında, dönem bordrolarında kayıtlı ve tarafsız tanıklar re"sen tespit edilerek beyanlarına başvurmalı, bordro tanığı tespit edilememesi halinde komşu işyeri işvereni ve komşu işyerinde çalışan bordro tanıkları tespit edilerek dinlenilmeli, uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.
Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, eksik inceleme, araştırma ve yanılgılı değerlendirme sonucu karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle HMK’nın 373/2 maddesi gereği BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 30.03.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.