Yanlar arasında görülen tapu iptali ve tescil, tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar taraflar vekillerince süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 22.01.2013 Salı günü saat 9.35 da daireye gelmeleri için taraf vekillerine tebligat yapıldığı halde gelmedikleri anlaşıldı, incelemenin dosya üzerinde yapılmasına, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ..raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava ve birleştirilen dava, tapu iptal ve tescil, olmazsa tenkis isteğine ilişkin olup, hükmüne uyulan Daire bozma kararında "...dava konusu taşınmazlardan satış yoluyla intikal ettirilenler bakımından muris muvazaası nedenine dayalı; bağış suretiyle temlik edilenler yönünden ise tenkise ilişkin gerekli araştırmanın yapılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi " gereğine değinilmiş; Mahkemece, asıl davaya konu edilen 241, 818 ve 1231 parsel sayılı taşınmazlar bakımından tenkis isteği yönünden dava kabul edilmiş; birleşen davaya konu 277 parsel sayılı taşınmazda temlik konusu 100/212 pay bakımında ise bir taraftan tenkis nedeniyle bedele hükmedilmiş, aynı zamanda da bu pay yönünden tapu iptal ve tescile karar verilmiştir.
Önemle ve özellikle belirtmek gerekir ki; miras bırakanın vasiyetname ve miras mukavelesi şeklinde yapmış olduğu tasarruflar ile bağış gibi sağlararası temliklerin TMK"nun 560 ila 571. maddelerinde düzenlenen tenkis davasına konu teşkil edeceği tartışmasızdır.
O halde, miras bırakan tarafından, asıl davaya konu edilen 818 ve 1231 parsel sayılı taşınmazların tamamı ile 241 parsel sayılı taşınmazdaki 7193/9193 payın sağlararası bağış şeklinde davalılara temlik edildiği gözetildiğinde tenkis isteğinin kabulüne karar verilmiş olması kural olarak doğrudur.
Ne var ki, miras bırakan N..nin, 241 parsel sayılı taşınmaz yönünden kadastro tespitinden önce 2000/9193 payını bağış yoluyla değil tapuda satış suretiyle davalı oğlu H.."e temlik ettiği, birleşen davaya konu 277 parsel sayılı taşınmazdaki 100/212 payın ise, miras bırakanın ara malik A.."ye; A..ninde davalı E.."a satış suretiyle temlik ettiği, bu durumda, anılan temliklerin koşulların varlığı halinde 1.4.1974 tarih 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca muris muvazaası nedeniyle iptal ve tescile tabi olacağı, bir başka ifadeyle satış işlemine konu çekişmeli bu paylar yönünden tenkis hükümlerinin uygulanamayacağı kuşkusuzdur.
Anılan bu hususlar, hükmüne uyulan Daire bozma kararında açıkca vurgulandığı halde, Mahkemece, bozma gereklerine ters düşecek şekilde yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması usuli kazanılmış hak kuralının ihlali sonucunu doğurur.
Bilindiği üzere, bozma kararına uyulmakla Mahkemece, orada değinilen hususları aynen yerine getirmek zorundadır.
Öte yandan, tenkis hesabını etkileyeceğinden, öncelikle satış suretiyle temlik edilen çekişmeli 277 sayılı parseldeki 100/212 pay ile 241 sayılı parseldeki 2000/9193 pay yönünden muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı olarak iddia ve savunma doğrultusunda tarafların tüm delillerinin toplanması, toplanan ve toplanacak delillerin birlikte değerlendirilmesi, ondan sonra,bağış yoluyla temlik edilen çekişmeli 818, 1231 sayılı parsellerin tamamı ile 241 sayılı parselde ki 7193/9193 pay bakımından tenkis hükümlerinin gözetilmesi gerekirken, bu hususlar gözardı edilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru olmadığı gibi; kabule göre de, birleşen davaya konu edilen 277 sayılı parseldeki 100/212 pay ile ilgili olarak bir taraftan tenkise tabi tutularak bedele hükmedilmesi, diğer taraftan aynı pay yönünden tapu iptal ve tescile karar verilmiş olmasıda isabetsizdir. Taraflar vekillerinin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 Sayılı HMK.nun geçici 3. maddesine göre) 1080 Sayılı HUMK."nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 22.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.