MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacılar vekili tarafından, davalı aleyhine 21/12/2005 gününde verilen dilekçe ile suya elatmanın önlenmesi talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; suya haksız elatmanın önlenmesi davasının reddine, muarazanın giderilmesine dair verilen 18/12/2018 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... vekili ve davacı ... tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
K A R A R
Dava, suya el atmanın önlenmesi istemine ilişkindir.
Davacılar vekili, davacıların kadimden beri yararlandıkları kaynak suyunun davalı tarafından suyun kaynağında çalışma yapılmak suretiyle suyun tamamını evine ve bahçesine götürdüğünden bahisle davalının suya vaki müdahalesinin önlenmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, dava konusu suyun genel su niteliğinde olmadığını ve az olduğunu, gözelerini açmak için davalının çalışma yaptığını, daha sonra çalışma alanını kapattığını, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, ilk kararında "Davacı tarafın davalı aleyhine açmış olduğu suya haksız el atmanın önlenmesi davasının reddine, davacılar ve davalının; dava konusu kaynakların toplam debisinin 0,56 1/s olduğu dikkate alınmak sureti ile; suyun ihtiyacı karşılamadığı Temmuz ve Ağustos aylarında insan ve hayvan içme suyu ayrıldıktan sonra kısıtlı sulama yapmak sureti ile taraflar arasındaki muarazanın giderilmesine," karar verilmesi üzerine Yargıtay 3. Hukuk Dairesi"nin 28.10.2008 tarihli, 2008/11139 Esas ve 2008/18148 Karar sayılı ilamı ile "Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, sair temyiz itirazları yerinde değildir. Dosya kapsamından, davacıların yararlandığı kaynak suyuna davalı tarafından kazı çalışması yapılmasından sonra suyun çoğaldığı, ancak ... Kaymakamlığı tarafından 2005/38 Karar sayılı ve 24.6.2005 tarihli kararı ile davalı hakkında verilen men kararından sonra kazı çalışma alanının kapatıldığı, bilirkişi raporuna göre kaynağın toplam debisinin 0,56 lt/sn, davacıların günlük su ihtiyacının 0,54 lt/sn, davalının günlük su ihtiyacının 0,008 lt/sn olduğu, fazlası ile suyun bulunduğu, ancak Temmuz ve Ağustos ayında suyun yetersiz kalacağının belirtildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda tarafların yararlandığı kaynak suyunun Temmuz ve Ağustos aylarında yetersiz kalması nedeniyle bu aylarda suyun ne şekilde kullanılacağı, tarafların ihtiyacı ve yararlanma biçimi hakkında daha net araştırma yapılması amacıyla mahallinde yeniden keşif yapılmalıdır. Mahkemece, uzman bilirkişiler (Jeoloji Mühendisi ve Ziraat Mühendisi) aracılığı ile tarafların yararlandıkları başka suların bulunup bulunmadığı araştırılmalı, Temmuz ve Ağustos aylarında dava konusu suya olan ihtiyaçları belirlenerek oluşacak sonuca göre ve gerekirse sulama rejimi kurulmak suretiyle karar verilmelidir." gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda, "Davacı tarafın davalı aleyhine açmış olduğu suya haksız el atmanın önlenmesi davasının reddine, dava konusu su kaynaklarının toplam debisinin 0,89 1/s olduğu dikkate alınmak sureti ile, davalının uyuşmazlık konusu kaynağın 0,56 1/s lik kısmını kiralamış olduğu hususu göz önüne alınarak kalan miktar olan 0,33 1/s lik kısmının davacılara ayrılmasına, bu kısımdan günlük 0,165 1/s"lik kısmın davacılardan ..., ... ve ..."ya diğer kalan 0,165 1/s lik kısmının ise ..., ... ve ..."e tahsisine, kalan 0,56 1/s "lik kısmın da davalıya tahsisi ile muarazanın giderilmesine," karar verilmiştir.
Hükmü, davacı ... vekili ve davacı ... temyiz etmiştir.
Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gereğince; Arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.
Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanununun 756. maddesi gereğince de; "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır."
Gerek Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.
Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.
Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera,orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.
Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.
Türk Medeni Kanununun 756/2. maddesi gereğince "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle tapu malikinin rızası ile kurulabilir.
Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanununun 837. maddesi de "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.
Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanununun 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.
Gerçekten Türk Medeni Kanununun 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.
6100 sayılı HMK’nin ""Hükmün kapsamı"" başlıklı 297/2. maddesi gereğince; hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir.
Somut olaya gelince, dosyadan son olarak 20.09.2013 tarihinde fen, jeoloji ve ziraat bilirkişisi ile birlikte keşif yapıldığı görülmüştür. 01.12.2013 tarihli ziraat bilirkişi raporunda davacılar ..., ... ve ..."ya günlük 0,16 lt/sn debiye sahip su, ... ailesine günlük 0,16 lt/sn debiye sahip su, davalıya da 0,56 lt/sn debiye sahip su miktarı her gün verilecek şekilde ayarlama yapılması, teknik olarak bu ayarlamanın yapılamaması durumunda davanın ana konusunu oluşturan su kaynağının bir gün davacılara bir gün davalının evine akmak üzere dağıtımının yapılmasının uygun olacağı belirtilmiştir. Mahkemece, bu bilirkişi raporunda belirtilen şekilde suyun dağıtımına karar verilmiş ise de, hüküm infaza elverişli değildir.
Mahkemece, tarafların hak ve sorumluluklarının belirlenmesi amacıyla ziraat bilirkişisinden ek rapor alınmak suretiyle tarafların belirlenen ihtiyaçları gözetilerek bazı günlerde bir tarafın suyu kullanması diğer günlerde ise diğer tarafın suyu kullanması yahut gün içinde münavebe yapılacak ise hangi saatlerde ve sürede davacı tarafın hangi saatlerde ve sürede davalı tarafın suyu kullanacağına yönelik infaza elverişli hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı ... vekilinin ve davacı ..."ın temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07.07.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.