Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 20. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 423-321

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ..."nın, TCK"nın 188/3, 62, 52/2-4, ve 53. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 1000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye ve hak yoksunluğuna ilişkin Diyarbakır 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 15.06.2012 tarihli ve 423-321 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 12.07.2017 tarih ve 11102-4332 sayı ile;
"Oluş ve dosya içeriğine göre, kolluk tarafından bilgi kaynağı ile yapılan görüşmede alınan bilgide; Diyarbakır ili, Lice ilçesi, ... Köyü muhtarı olan ve uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan halen cezaevinde bulunan...isimli şahsın oğlu ..."ın, Bağlarda Fillo Kargo ile İstanbul iline esrar maddesi göndereceği ve esrar maddesini koyduğu karton kolinin üzerinde ‘yumoş’ ibaresi olduğunun beyan edilmesi üzerine; 10.03.2009 günü Şanlıurfa yolu üzerinde bulunan Aras ve Fillo kargo toplanma merkezine gidildiği, Diyarbakır 2. Sulh Ceza Mahkemesi"nin 10.03.2009 tarih, 2009/670 Değişik İş sayılı önleme arama kararı uyarınca kargoların kontrol edildiği ve üzerinde yumoş ibaresi bulunan sarı renkli karton kutunun içerisinden neti 1.570 gram olan esrar maddesinin ele geçirildiği anlaşılmıştır.
Ancak CMK"nın 119. maddesindeki ‘Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.’ şeklindeki düzenleme gereğince, öncelikle bu yere ilişkin hakim tarafından verilmiş bir arama kararının ya da Cumhuriyet savcısı tarafından verilmiş bir yazılı arama emrinin bulunup bulunmadığı hususunun araştırılarak sonucuna göre tüm deliller birlikte değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 07.08.2017 tarih ve 258519 sayı ile;
"...Diyarbakır Fillo Kargo Şubesinden İstanbul"a uyuşturucu madde gönderileceği ihbarı üzerine, ihbarın doğruluğunu tespit için güvenlik görevlilerinin önleme arama kararı ile kargo şubesinin toplanma merkezine gittikleri, ihbara konu kargoya verilen karton kutunun açılması sonucu neti 1570 gram olan esrar görüldüğü,
Önleme arama kararı ile kontrol edilen kutuda esrar görülmesi, suçüstü hâlinin olması, suç delillerinin kaybolmaması, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8. maddesinin (f) bendi birlikte değerlendirildiğinde uyuşturucu maddelere el konulmasının hukuka uygun olduğu, sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün onanması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK"nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 20. Ceza Dairesince 01.11.2017 tarih ve 6339-5755 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanıklar ... ve ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan beraat hükümleri temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suç konusu uyuşturucu maddenin hukuka uygun olarak elde edilip edilmediğinin, bu bağlamda eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığını belirlenmesine ilişkin ise de; yapılan müzakere esnasında bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyelerince, öncelikle söz konusu kargo toplama merkezinin kapalı bir yer olup olmadığının ve suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçirildiği kargo yüklü aracın arama işlemi sırasında kargo toplama merkezi ve eklentileri içerisinde bulunup bulunmadığının araştırılması, sonucuna göre önleme araması kararı ile arama yapılıp yapılamayacağının değerlendirilebilmesi bakımından, eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının da tartışılması gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine, uyuşmazlık konusu bu yönüyle de değerlendirilmiştir.
İncelenen dosya kapsamından;
Arama ve el koyma tutanağına göre; Diyarbakır Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü görevlilerince uyuşturucu madde ticareti yapan şahıs ve organizasyonlara yönelik olarak il genelinde yapılan istihbarat çalışmalarında, 10.03.2009 tarihinde saat 16.30 sıralarında muhbir ile yapılan görüşmede; Diyarbakır ili, Lice ilçesi, ... Köyü Muhtarı olan ve uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan cezaevinde bulunan...isimli şahsın oğlu ...’ın, 10.03.2009 tarihinde Bağlar Fillo Kargo ile İstanbul’a esrar göndereceği, esrarın içinde bulunduğu karton kolinin üzerinde “YUMOŞ” ibaresinin yazılı olduğu bilgisinin elde edildiği, aynı gün saat 18.30 sıralarında Şanlıurfa yolu üzerinde bulunan Aras ve Fillo Kargo toplanma merkezine giden görevlilerin, burada bulunan Fillo Kargo görevlisine polis kimlik kartlarını gösterip Diyarbakır 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 2009/670 değişik iş sayılı önleme araması kararını ibraz ettikten sonra, Bağlar ilçesinden gelen Fillo Kargo firmasına ait kargoları sordukları, söz konusu kargoların geldiğini ve İstanbul’a gidecek olan araca yüklendiğini öğrenen görevlilerin, yaptıkları kontrolde üzerinde “YUMOŞ” ibaresi yazan bir adet sarı renkli karton kutu olduğunu, tarife uyan başka bir kargo bulunmadığını gördükleri, söz konusu kutu üzerindeki irsaliye incelendiğinde; gönderen kısmında “...” ve “0412...”, alıcı kısmında “...”, “Avcılar-İstanbul” ve “0531...”, kargo bilgileri kısmında ise “Cinsi: Koli, Adet: 1, Desi: 15” bilgilerinin yazılı olduğunun anlaşıldığı, bahsi geçen kutu açıldığında üzerinde “Elidor” ibaresi yazan başka bir karton kutu daha bulunduğunun, bu kutu da açıldığında üzerinde “PUMA” ibaresi yazan bir adet tişört ile üzerinde “GEZER” ibaresi yazan sarı renkli, üzerinde “NEVZAT” ibaresi yazan kırmızı renkli ve üzerinde “LPX” ibaresi yazan gri renkli olmak üzere toplam üç adet karton ayakkabı kutusunun bulunduğunun görüldüğü, kutular kontrol edildiğinde; üzerinde “GEZER” ve “NEVZAT” ibareleri yazan kutuların içinde herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, üzerinde “LPX” ibaresi bulunan kutunun içinde ise etrafı koli bandı ile bantlanmış, kapak kısmı turuncu renkli olan ve üzerinde “Rebelle SHOES” ibaresi bulunan bir kutunun bulunduğunun tespit edildiği, ardından görevlilerce bahsi geçen kutu açılıp incelendiğinde; şeffaf naylona sarılı hâldeki paket içerisinde daralı ağırlığı 1835 gram gelen ve esrar olduğu değerlendirilen maddenin ele geçirildiği, konu hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verildiğinde uyuşturucu maddeye el konulması, hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan soruşturma evresinde ayırma kararı verilen ... ile üzerinde “YUMOŞ” ibaresi bulunan karton kutu üzerindeki irsaliyede ismi geçen inceleme dışı sanıklar ... ve ...’ın yakalanmaları talimatlarının alındığı, görevlilerce suç konusu uyuşturucu maddeye el konulduktan sonra, adı geçenlerin yakalanmaları amacıyla çalışmalara başlandığı,
Diyarbakır Polis Kriminal Laboratuvarınca düzenlenen 06.05.2009 tarihli rapora göre; ele geçirilen net 1570 gram ağırlığındaki haki renkli toz maddenin esrar olduğu,
Diyarbakır 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 10.03.2009 tarihli ve 670 sayılı önleme araması kararının olay yerini ve tarihini kapsadığı,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için "arama ve postada el koyma" tedbirlerinin hukuki niteliği ile bu tedbirlere hâkim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.
A- Genel Olarak Koruma Tedbiri:
Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kâğıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere "koruma tedbiri" denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1)
Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu"nun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanunun bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.
Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı hâlde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hâllerde başvurulmalıdır.
Yakalama ve tutuklamanın esasları, Anayasamızın 19. maddesinde “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığı ile;
"Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.
Şekil ve şartları kanunda gösterilen:
Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.
Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir…” şeklinde düzenlenmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 2. maddesinde ise suçüstünün tanımına yer verilmiş, koruma tedbirleri başlığı altında aynı Kanun"un 90. maddesinde yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir.
"Madde 2: …j) Suçüstü:
1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu…ifade eder".
Maddedeki tanım doğrultusunda; örneğin failin mağduru bıçaklaması durumunda CMK"nın 2/j-1; failin mağduru bıçakladıktan sonra takip üzerine yakalanması durumunda CMK"nın 2/j-2; failin bıçaklama eyleminden hemen sonra elinde kanlı bıçakla yakalanması durumunda ise CMK"nın 2/j-3 maddesindeki suçüstü hâlleri söz konusu olacaktır.
"Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler
Madde 90: (1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:
a) Kişiye suçu işlerken rastlanması.
b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.
(2) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.
(3) Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir.
(4) Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir.
(5) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır.
(6) Yakalama emrine konu işlemin yerine getirilmesi nedeniyle yakalama emrinin çıkarılma amacının ortadan kalkması durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yakalama emrinin derhâl iadesi istenir" şeklindedir. Madde gereğince; kişiye bir suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçmasının önlenmesi veya kimliğinin hemen belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde herkesin geçici olarak yakalama yetkisi bulunmaktadır. Kolluk görevlileri, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya amirlerine ulaşma imkânlarının bulunmaması durumunda yakalama yetkisine sahiptirler. Kolluk, yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri almalı, hemen Cumhuriyet savcısına haber vermeli ve emirleri doğrultusunda işlem yapmalıdır.
2559 sayılı PVSK"nın 13. maddesinde de polise, suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri yakalama yetkisi verilmiştir.
PVSK"nın suç tarihinde yürürlükte bulunan 13. maddesi;
"Polis,
A) Suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri,
B) Haklarında yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama kararı bulunanları,
C) Halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkaracak derecede sarhoş olanları veya sarhoşluk hâlinde başkalarına saldıranları, yapılan uyarılara rağmen bu hareketlerine devam edenler ile başkalarına saldırmaya yeltenenleri ve kavga edenleri,
D) Usulüne aykırı şekilde ülkeye giren ya da haklarında sınır dışı etme veya geri verme kararı alınanları,
E) Polisin kanunlara uygun olarak aldığı tedbirlere karşı gelenleri, direnenleri ve görev yapmasını engelleyenleri,
F) Bir kurumda tedavi, eğitim ve ıslahı için kanunlarla ve bu Kanunun uygulanmasını gösteren tüzükte belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirlerin yerine getirilmesi amacıyla, toplum için tehlike teşkil eden akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol bağımlısı serseri veya hastalık bulaştırabilecek kişileri,
G) Haklarında gözetim altında ıslahına veya yetkili merci önüne çıkarılmasına karar verilen küçükleri,
Yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar..." şeklinde düzenlenmiştir.
Arama ve el koymanın esasları; Anayasamızın 20. maddesinde "Özel hayatın gizliliği", 21. maddesinde "Konut dokunulmazlığı", 22. maddesinde ise “Haberleşme hürriyeti” başlıkları altında düzenlenmiştir.
Anayasanın 20. maddesi;
"Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar...",
21. maddesi;
“Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar”,
22. maddesi ise;
“Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.
Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.
İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.” hükümlerini amirdir.
Anayasamızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasamızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
B- Koruma Tedbiri Olarak Arama ve Çeşitleri:
1. Arama Kavramı
Arama; “arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” anlamlarına gelmektedir. (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113)
Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18)
Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kâğıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.
Aramaya ilişkin hükümler sadece Ceza Muhakemesi Kanunu"nda düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına ilişkin usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği"nin 3. maddesinde yer verildiği üzere 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu ile 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede de bu hususta kurallar vazedilmiştir.
2. Arama Çeşitleri
Arama, amacına göre "adli arama" ve "önleme araması" olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya "adli arama", ikinci tür aramaya ise "önleme araması" denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukukî nitelikleri, tâbi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır.
a. Önleme Araması
Genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması; 2559 sayılı PVSK"nın 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği"nin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 19. maddesinde; "Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır. Böylelikle kamu güvenliği ile düzenini bozabilecek kişi ve eşya bulunarak muhtemel bir zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel olunarak toplum yakın bir tehlikeden korunacaktır.
Önleme aramasına karar verilebilmesi için belirtilen konulara ilişkin somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekir. 2559 sayılı PVSK bu nitelikteki tehlike hâlini "makul sebep" olarak ifade etmektedir. Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı "makul şüphe" ile önleme aramasındaki "makul sebep" farklı kavramlardır. "Makul sebep" konunun uzmanları tarafından ortak görüşle anlamlandırılıp değerlendirilen bir olgu iken "makul şüphe" çok sayıdaki sıradan insanın somut bir olguyu aynı yönde değerlendirmeleri hâlidir. (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Seçkin, 4. Baskı, 2016, s. 381-382)
Önleme araması ancak kanunda öngörülen yerlerde yapılabilir. 2559 sayılı PVSK"nın 9. maddesinde somut ve yakın bir tehlikenin baş gösterebileceği alanlar esas alınmak suretiyle önleme araması yapılabilecek yerler tek tek sayılmış olup buna göre önleme araması;
1) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,
2) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,
3) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,
4) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve kurumun imkânlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması ihtimali karşısında rektör, acele hâllerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri hâlinde, girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında,
5) Umumî veya umuma açık yerlerde,
6) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda yapılabilecektir.
Konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde hiçbir şekilde önleme araması yapılması mümkün olmayıp bu yerlerde şartları varsa ancak adli arama yapılabilir.
Önleme araması idari bir işlem olsa da kural olarak hâkim kararıyla yapılmalıdır. Kolluk tarafından somut tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî âmirine yazılı olarak iletilir. İllerde vali veya bu konuda yetkilendirdiği yardımcısı ve ilçelerde ise kaymakamı ifade eden mülki amir, kolluğun talebini uygun bulursa hâkimden arama kararı talep eder; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kendisi de yazılı arama emri verebilir. Önleme araması kararının alınmasında ve icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur. Kolluğun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği"nin 4. maddesi uyarınca, önleme araması bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hâl; derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade etmektedir. 2559 sayılı PVSK"nın 9/6. maddesi uyarınca spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hâllerde gecikmesinde sakınca bulunan hâlin bulunduğu kabul edilmektedir.
Önleme araması kararında veya emrinde; aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, aramanın yapılacağı yer, aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre belirtilmelidir. Önleme aramasında gece ile ilgili bir istisnaya yer verilmediğinden her zaman yapılması mümkündür. Önleme araması kararının geçerli olacağı sürenin sınırı ile ilgili olarak da mevzuatta kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Zira önleme aramasının geçerli olacağı süre, karar verilmesine dayanak teşkil eden makul sebebin niteliğine göre değişkenlik arz edebilmektedir. Örneğin; olimpiyat oyunları gibi iki ya da üç hafta sürecek ve dünyanın bir çok ülkesinden sporcu ve izleyicilerin katılacağı bir spor organizasyonunda yaşanabilecek kamu düzenini bozucu nitelikteki olayların ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla makul sebep oluşması hâlinde yapılacak bir önleme aramasının geçerlilik süresi organizasyon süresi kadar olabileceği gibi, başka olaylarda duruma göre bir gün süreli, hatta saatli önleme araması kararlarının verilmesi de mümkündür. Her hâlükarda bu sürenin aramanın haklı kıldığı süreden fazla olmaması lazımdır. Önleme aramasının da kişilerin temel hak ve özgürlüklerine bir müdahale niteliğinde bulunması nedeniyle, makul bir sebep olmadığı hâlde verilen uzun süreli önleme araması kararı görünürde yasal olsa bile hukuka uygun olmayacaktır. Aynı şekilde makul bir sebep yokken belli periyotlarla yenilenmek suretiyle süreklilik arzedecek ve genel arama izlenimi verecek şekilde önleme araması kararı verilmesi de hukuka aykırı olacaktır.
Önleme aramasının nasıl icra edileceği hususunda 2559 sayılı PVSK"da ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği"nde özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Yönetmeliğin "Aramaların Yapılma Şekli" başlıklı bölümündeki hükümler hem adli hem de önleme araması için geçerli ortak hükümlerdir.
Önleme araması sonucunda bir suç unsuruna veya deliline rastlanırsa koruma altına alınacak ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhâl bildirilerek el koyma işlemini gerçekleştirmek üzere Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenecektir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde kolluk âmirinin yazılı emriyle de el koyma yapılabilecektir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan el koyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulmalıdır. Önleme aramasının konusu ve kapsamı içinde olan ancak suç unsuru oluşturmayan örneğin, bozuk para, çakmak gibi bir eşya ise geçici olarak koruma altına alınır ve aramaya sebep teşkil eden husus sona erdiğinde ilgiliye teslim edilir.
Önleme aramasının sonucu arama kararı veya emri veren merci veya makama bildirilir. Ayrıca arama sırasında suç unsuruna rastlanılmışsa bununla ilgili özel olarak önleme araması tutanağı hazırlanır. Bu tutanakta adli arama tutanağında olduğu gibi arama kararının tarih ve sayısı, hâkim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın konusu, aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkâl bilgileri, arama yapılan yerin adresi, araçta arama yapılmışsa aramanın mevkii ve aracın bilgileri, aramanın sonuçları, elkonulan suç eşyası varsa buna ilişkin belirleyici bilgiler, aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkâl bilgileri, arama sonucunda yaralanma veya maddî bir zarar meydana gelip gelmediği ve arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı hususları yer alır. Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanarak bir sureti ilgiliye verilir. Suç unsuruna rastlanmadığı durumlarda, aranan kişinin talebi hâlinde, kendisine arama kararı veya emrinin tarih ve sayısı, aramanın tarih ve saati, yeri, aranan şahsın ve arayan görevlinin kimlik bilgilerinin yer aldığı bir belge verilir.
Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler için herhangi bir arama emir veya kararına gerek yoktur. Bir yerin faaliyeti bakımından uymakla yükümlü bulunduğu kurallara uygun olarak çalışıp çalışmadığının tespiti bakımından o yerde yapılan işlem bir denetlemedir. (Murat Aydın, Arama ve El Koyma, Seçkin, 2012, 2. Baskı, s.137) Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği"nin "denetim yapılacak hâller" başlıklı 18. maddesinde kolluk tarafından kendiliğinden denetim yapılabilecek bu hâller gösterilmiştir. Bu kapsamda örneğin; umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin genel güvenlik ve asayiş yönünden denetimi, kimlik sorma, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu"na göre araçlarda bulunması gerekli belgeler ve eşyalarla ilgili yapılan denetimler, elektromanyetik aygıtlar ve dedektör köpekleri aracılığıyla yapılan tarama şeklindeki denetimler kolluk tarafından herhangi bir arama emir veya kararına gerek olmadan kendiliğinden yapılabilecektir. Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler yönetmelikte sayılanlardan ibaret olmadığından daha pek çok özel kanunda ve düzenleyici işlemde idari denetimlere ilişkin hükümler yer almaktadır.
2559 sayılı PVSK"nda ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği"nde hâkimden arama kararı alınması gerekmeyen haller gösterilmiştir. Buna göre; polisin, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etme ve arama yetkisi bulunmaktadır. (PVSK m.9/7) Bunun dışında Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği"nin 25. maddesi uyarınca Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu"nun Ek 1. maddesi kapsamında bulunan, sivil hava meydanlarında, limanlarda ve sınır kapılarında, binaların, uçakların, gemilerin ve her türlü deniz ve kara taşıtlarının, giren çıkan yolcuların X-ray cihazından geçirilerek, gerektiğinde üstünün ve eşyasının aranması ile buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşlar personelinin, üstlerinin, araçlarının ve eşyalarının aranmasında, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu"nun 11. maddesi kapsamında, kişilerin üstünün, eşyalarının Olağanüstü Hâl Valisinin emriyle aranmasında, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu"nun 3. maddesi kapsamında, konutların ve her türlü dernek, siyasî parti, sendika, kulüp gibi teşekküllere ait binaların, işyerlerinin, özel ve tüzel kişiliklere sahip müesseseler ve bunlara ait eklentilerin ve her türlü kapalı ve açık yerlerin, mektup, telgraf ve sair gönderilerin ve kişilerin üzerlerinin sıkıyönetim komutanının emriyle aranmasında, kanunların, muhafaza altına alınmalarına olanak verdiği kişilerin, üst veya eşyalarının aranmasında, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun çerçevesinde görevli kolluğun, aynı Kanun"un 79. maddesindeki silâh taşıma yasağı kapsamında, silâh taşıdığından şüphelenilen kişilerin üstlerinin ve eşyalarının aranmasında ayrıca bir arama emri ya da kararı gerekmeyecektir. Yine 2559 sayılı PVSK"nın 20. maddesi gereğince; bir hukuka uygunluk nedenine bağlı olarak yapılan aramalarda da örneğin imdat istenmesi veya yangın, su baskını ve boğulma gibi büyük tehlikelerin haber verilmesi veya görülmesi hallerinde de arama emir veya kararına gerek olmayacaktır.
b. Adli Arama
Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, el koyma ile birlikte 5271 sayılı CMK"nın 116-134, 2559 sayılı PVSK"nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu"nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği"nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde; "bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır. (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400)
Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:
1- Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,
2- Görünüşte haklılık,
3- Ölçülülük.
Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhâl işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir.
Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır.(Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604)
Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere “ölçüsüz bir yükümlülük” getirmemesini ve "katlanılamaz" nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.
Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, iş yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.
Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır.
CMK"nın 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Makul şüphe Yönetmeliğin 6. maddesinde şöyle tanımlanmıştır:
"Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir.
Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış, tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler gözönünde tutularak belirlenir.
Makul şüphede, ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin var olması gerekir.
Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır."
Bu düzenlemenin getirdiği en büyük yenilik, makul şüphe sebeplerinin somut olgulara dayanması gerektiğinin açıkça belirtilmesi ve arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağının veya belirli bir kişinin yakalanacağının öngörülmesi gerektiğidir.
Buna göre; soyut olarak belirli bir yerde suçluların yakalanma ihtimaline binaen adli arama kararı verilemez.
Örneğin; meydana gelen bir hırsızlık olayının soruşturması sırasında; olay öncesinde benzer şekilde hırsızlık yaptığı söylenen kişilerin soruşturma konusu olaya karıştıklarına, evlerinde bu suçun delillerinin bulunduğuna dair somut bir olgu yoktur ve bunlara yönelik şüphe, makul şüphe değildir.
Arama konusunda karar verecek merciye iletilecek raporda; makul şüpheyi açıklayan bilgiler, makul şüphe sebebinin ne olduğuna dair bilgi ve emareler, bilginin kaynağı, aranan şeyin veya kişinin ne olduğu, bir kişi veya şeyin aranmak istenen yerde olduğuna dair duyulan inancın nedenleri açıklanmalıdır. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla, arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır.
CMK"nın 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. "Diğer kişiler" kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.
Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. (CMK m.119/2) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.
Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Ancak konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür.
Arama işlemi kural olarak hâkim kararına dayanılarak yapılmakta ise de şartları oluştuğunda Cumhuriyet savcısı veya kolluk amirinin yazılı emri ile de arama yapılabilmektedir. Ancak bazı durumlarda hâkim kararı ve yazılı arama emri bulunmasa dahi arama yapılabilecektir. Bu hâller olayın özelliğinden veya kanun hükmünün verdiği arama yetkisinden kaynaklanabileceği gibi arama emri almaya imkân bulunmaması nedenine de dayanabilir. Bu durumlarda kolluk görevlileri, bir arama kararı veya emri beklemeden arama yapmak, delilleri elde etmek ve failleri yakalamakla görevlidir.
Yakalama kişinin özgürlüğünü kısıtlayıcı bir koruma tedbiridir. Bu niteliği gereği üst arama işlemine göre daha geniş kapsamlı bir işlemdir. Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemleri düzenleyen CMK’nın 90/4. maddesi gereğince de, kolluk yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini engelleyecek tedbirleri almalıdır. Bu bağlamda kişinin yakalanmasından sonra tedbir olarak kaba üst araması yapılabilir. Ayrıca karar alınmasına gerek olmayan bu arama işlemi, en kısa zamanda ve dikkatli bir biçimde elle yoklama şeklinde yapılmalıdır. Bu şekilde yapılan işlem diğer bir anlatımla yoklama bir arama değildir. Bu nedenle arama prosedürüne uyulmasına da gerek bulunmamaktadır. Ancak yapılan yoklamanın arama boyutuna ulaşmaması gerekir. (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 9. Baskı, 2017, s.305) Yakalanan kişinin üstündeki kıyafetlerin tamamen çıkarılması ve beden çukurlarının aranması ise mümkün değildir.
2559 sayılı PVSK’nın Ek 4. maddesinde "Polis, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tesbit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir…",
"Adlî görev ve yetkiler" başlıklı Ek 6. maddesinde "Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir.
Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir.
Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır.
Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar..." şeklindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, edinilen bilgi, ihbar veya şikâyet üzerine ya da kendiliğinden suçla karşılaşan polisin, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için derhâl gerekli tedbirleri alması zorunludur. Gerekli tedbirler derhâl alınırken, tedbire başvurulmadığı takdirde ceza muhakemesinin amacına ulaşılamayacağı, yani delillerin kaybolması gibi bir sonucun ortaya çıkabileceği değerlendirilerek, işlemin yapılması esnasında haklı görünmesi ve ölçülülük ilkesine uygun olarak hareket edilmesi gerektiği dikkate alınmalıdır. Aksi durumda ise maddi gerçeğe ulaşma amacı tehlikeye girecek, mağdur ve sanık haklarının ihlali söz konusu olacaktır. Bu hâlde suçun işlendiği bilgisini alan kolluk, olay yerinde delillerin karartılmasını önleme yetki ve görevi kapsamında yakaladığı kişi ya da kişilerin kaba üst aramasını yapabilecek ve el koyduğu olayı, yakalanan kişi ya da kişiler ile uyguladığı tedbirleri en kısa zamanda Cumhuriyet savcısına bildirecektir.
C- Koruma Tedbiri Olarak Postada El koyma:
Postada el koyma hükümlerini düzenleyen CMK’nın 129. maddesi suç tarihinde;
“(1) Suçun delillerini oluşturduğundan şüphe edilen ve gerçeğin ortaya çıkarılması için soruşturma ve kovuşturmada adliyenin eli altında olması zorunlu sayılıp, posta hizmeti veren her türlü resmî veya özel kuruluşta bulunan gönderilere, hâkimin veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararı ile elkonulabilir.
(2) Hâkim kararının veya Cumhuriyet savcısının emrinin kendilerine bildirilmesi üzerine el koyma işlemini yerine getiren kolluk memurları, birinci fıkrada belirtilen gönderilerin içinde bulunduğu zarfları veya paketleri açamazlar. Elkonulan gönderiler, ilgili posta görevlilerinin huzuru ile mühür altına alınıp derhâl el koyma kararını veya emrini veren hâkim veya Cumhuriyet savcısına teslim edilir.
(3) Soruşturma ve kovuşturmanın amacına zarar vermek olasılığı bulunmadıkça, alınmış tedbirler ilgililere bildirilir.
(4) Açılmamasına veya açılıp da içeriği bakımından adliyenin eli altında tutulmasına gerek bulunmadığına karar verilen gönderiler, hemen ilgililerine teslim olunur.” şeklinde düzenlenmişken, 20.11.2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname"nin 94. maddesi ile;
“(3) Elkoyma kararı veya emrinin aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak verilmesi halinde gönderilerin bulunduğu zarf veya paketler Cumhuriyet savcısının talimatıyla kolluk memurları tarafından açılabilir.
a) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirmesi (madde 174),
2. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
suçları.
b) 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunun 12 nci ve 13 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
c) 21/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 67 nci ve 68 inci maddelerinde tanımlanan suçlar.” fıkrası eklenmiş, diğer fıkralar buna göre teselsül ettirilmiş, 08.03.2018 tarihli ve 30354 mükerrer sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 7079 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun"un 89. maddesiyle de anılan fıkra kanunlaşmıştır.
Amacı delil elde etmek olan postada el koyma, posta hizmeti veren her türlü resmî veya özel kuruluşta bulunan gönderilerden ispata yarayacak nitelikte olanların adliye eli altına alınmasıdır. Postada el koyma; posta hizmeti sağlayıcısına gönderinin teslimin edilmesinden ilgilisine verilmesine kadar geçecek olan zaman diliminde ve bu süre içerisinde gönderinin bulunduğu yerlerde uygulanabilir.
Gönderi ifadesinden “Posta hizmeti veren her türlü resmî veya özel kuruluş aracılığıyla gönderilen mektup, telgraf gibi gönderilmiş bilgileri içeren yazı, belge, paket veya koli gibi diğer şeylerin” (Handan Yokuş Sevük, Postada Elkoyma ve Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, TBB Dergisi, Yıl 2007, s. 102-103), “Resmî ya da özel posta hizmeti gören kurumlardaki maddî varlığa sahip her şey” (Veli Özer Özbek, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 9. Bası, Ankara 2017, s. 464) anlaşılması gerekir.
Postada el koyma kararı kural olarak hâkim, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde ise Cumhuriyet savcısı tarafından verilir. Genel el koyma tedbirinden farklı olarak, gecikmede sakınca bulunan hâllerde kolluk amirleri postada el koyma emri veremezler. Ayrıca, Cumhuriyet savcısının verdiği el koyma emirlerinin sulh ceza hâkiminin onayına sunulması da öngörülmemiştir. Hâkim kararının veya Cumhuriyet savcısının emrinin kendilerine bildirilmesi üzerine el koyma işlemini yerine getiren kolluk memurları, gönderilerin içinde bulunduğu zarfları veya paketleri açamazlar. Ancak el koyma kararı veya emrinin CMK’nın 129. maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan suçlarla ilgili olarak verilmesi hâlinde, gönderilerin bulunduğu zarf veya paketler Cumhuriyet savcısının talimatıyla kolluk memurları tarafından açılabilir. Bu sayılan suçlar dışında ise el konulan gönderiler, ilgili posta görevlilerinin huzuru ile mühür altına alınıp derhâl el koyma kararını veya emrini veren hâkim veya Cumhuriyet savcısına teslim edilir.
CMK"nın 129. maddesinin taslak gerekçesi; “Madde 96. - 1412 sayılı Kanunun 91 inci maddesinde iki ayrı fıkrada düzenlenen sanığa gönderilen veya sanık tarafından gönderilen mektuplara ait hükümler birleştirilerek tek fıkrada ele alınmıştır. Postayla gönderilen bilgi kavramı açıklanmış ve elektromanyetik araçlarla gönderilenler de buna dahil edilmiştir.
Yapılan diğer bir yenilik 1412 sayılı Kanunun 91 ilâ 93 üncü maddelerinin birleştirilmesinden oluşmaktadır; böylece, birbirleri ile ilgili olan maddelerin bir araya toplanması yoluyla, daha sistemli bir kanun elde etme amacı güdülmüştür.
Madde, postada elkoyma konusunu, haberleşme özgürlüğünün demokratik hayat biçimindeki çok önemli üstün değeri dolayısıyla ayrıca düzenlemiş bulunmaktadır. Postada bulunan mektup, telgraf veya elektromanyetik araçlarla gönderilmiş bilgileri içeren yazı, belge veya diğer gönderilere (mersulelere) elkonulabilmesi için:
1. Bunların suçun delil, iz, eser ve emarelerini oluşturduğundan şüphe edilmesi temel koşuldur.
2. Ancak, bu yeterli olmayıp ayrıca adliyenin eli altında olması zorunlu sayılmalıdır.
Haberleşme özgürlüğünü güvence altında bulundurmak üzere madde ayrıca, tamamlayıcı tedbirlere ve bunları sağlayan hükümlere yer vermiş bulunmaktadır:
1. Elkoymaya esasta hâkim karar verecektir,
2. Cumhuriyet savcısı ancak gecikmesinde sakınca olan hâllerde elkoyma emrini verebilecektir. Ancak elkoydukları şeyleri açmadan hemen yetkili hâkime teslim edecektir.
3. Kolluk memurları sadece hâkim kararını veya Cumhuriyet savcısının emrini yerine getirebilecekler; ancak zarf veya paketleri hiçbir suretle açamayacak, ilgili posta görevlilerinin huzuru ile bunları mühür altına alacaklar ve hemen, yerine göre hâkime veya Cumhuriyet savcısına teslim edeceklerdir.
4. Böylece kendisine teslim edilen mühür altındaki şeyleri açıp açamamak hususundaki karar hâkim tarafından verilecektir. Hâkimin bu husustaki kararı, maddenin birinci fıkrasında belirtilen koşulların var olup olmadığına dayanacaktır. Açıldıktan sonra adliyenin eli altında tutulmasına gerek bulunmadığı anlaşılan şeyler hemen ilgililerine teslim olunacaktır. Buna karşılık birinci fıkradaki koşulları kapsayan şeyler Cumhuriyet savcısına teslim edilecektir. Cumhuriyet savcısı soruşturma sonunda suçla ilgili bulunmadığını saptadığı şeyleri bir tutanak düzenleyerek ilgilisine teslim edecektir.
Bütün bu hükümler Anayasada öngörülen özel hayatın gizliliğini korumaya yöneliktir.” şeklindedir.
Haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliğini ilgilendiren ve bunlara müdahale niteliğinde olan postada el koyma tedbiri, bu özelliği nedeniyle kanun koyucu tarafından ayrıca ve özel olarak düzenlemiştir.
Öte yandan ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda, kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delilerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK gerekse 5271 sayılı CMK adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Diyarbakır Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü görevlilerince uyuşturucu madde ticareti yapan şahıs ve organizasyonlara yönelik olarak il genelinde yapılan istihbarat çalışmaları kapsamında, 10.03.2009 tarihinde muhbir ile yapılan görüşmede ...’ın, 10.03.2009 tarihinde Bağlar Fillo Kargo ile İstanbul’a esrar göndereceği, esrarın içinde bulunduğu karton kolinin üzerinde “YUMOŞ” ibaresinin yazılı olduğu bilgisinin elde edildiği, aynı gün saat 18.30 sıralarında Aras ve Fillo Kargo toplanma merkezine giden görevlilerin, burada bulunan Fillo Kargo görevlisine polis kimlik kartları gösterip Diyarbakır 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 2009/670 değişik iş sayılı önleme araması kararını ibraz ettikten sonra, Bağlar ilçesinden gelen Fillo Kargoya ait kargoları sordukları, söz konusu kargoların İstanbul’a gidecek olan araca yüklendiğini öğrenen görevlilerin yaptıkları kontrolde, üzerinde “YUMOŞ” ibaresi yazan bir adet sarı renkli karton kutu bulunduğunu, söz konusu kutu üzerindeki irsaliye incelendiğinde, gönderen kısmında “...” ve “0412...”, alıcı kısmında “...”, “Avcılar-İstanbul” ve “0531...”, kargo bilgileri kısmında ise “Cinsi: Koli, Adet: 1, Desi: 15” bilgilerinin yazılı olduğunu gördükleri, bahsi geçen kutu açıldığında üzerinde “Elidor” ibaresi yazan başka bir karton kutu daha bulunduğu, bu kutu da açıldığında üzerinde “LPX” ibaresi yazan gri renkli kutu içindeki “Rebelle SHOES” ibaresi bulunan kutuda şeffaf naylona sarılı hâldeki pakette suç konusu esrarın ele geçirildiği olayda;
Diyarbakır 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 2009/670 değişik iş sayılı önleme araması kararının, polis sorumluluk bölgesinde açılması izne bağlı olan umuma açık istirahat ve eğlence yerleri ile diğer iş yerleri ve eklentilerinde, ana ve ara arterlerde şahısların üstü, aracı, eşyası ve çantasında arama yapılmasına ilişkin olması, Bağlar ilçesinden gelen kargoların Fillo Kargo firmasının İstanbul"a gidecek olan kargo aracına yüklenildiğinin kargo görevlisinden öğrenilmesi üzerine, kargo yüklü araçta yapılan kontrollerde "YUMOŞ" ibareli karton kutuda suç konusu esrarın ele geçirilmesi, gerçekleştirilen bu arama işlemi sırasında kargo yüklü aracının bulunduğu yerin kargo toplama merkezi ve eklentileri içerisinde kalıp kalmadığının, yine bahsi geçen kargo toplama merkezinin 2559 sayılı PVSK"nın "önleme araması" başlıklı 9. maddesinin 5. fıkrasında belirtilen yerlerden olup olmadığının dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden anlaşılamaması karşısında, söz konusu önleme araması kararı kapsamında belirtilen iş yerlerinden olup olmadığının tespiti bakımından Şanlıurfa Yolu üzerinde bulunan Fillo Kargo Toplama Merkezinin belirtilen yerlerden olup olmadığının, arama işlemi sırasında içerisinde suç konusu esrar ele geçirilen kargo aracının bu iş yeri ve eklentileri içerisinde kalıp kalmadığının araştırılıp bu yerde önleme araması kararı ile arama yapılıp yapılamayacağının değerlendirilmesi, önleme araması kararı ile arama yapılamayacağının anlaşılması hâlinde ise Özel Daire bozma ilamında belirtildiği şekilde bu yere ilişkin hâkim tarafından verilmiş bir arama kararı veya Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenmiş yazılı bir arama emri bulunup bulunmadığının araştırılarak, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu kabul edilmelidir.
5271 sayılı CMK"nın 116, 119 ve 129. maddesi koşullarının somut olayda aranıp aranmayacağı hususu, öncelikle eksik araştırmanın sonucuna göre değerlendirme yapılması gerektiğinden, bu aşamada tartışılmamıştır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının farklı gerekçeyle kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Dosya içeriğine göre somut olayda; kargo şirketine teslim edilen gönderi içerisinde uyuşturucu madde bulunduğu yönünde ihbar alan kolluk görevlilerinin, kargo firması toplama merkezine gittikleri, burada firmaya ait kargo taşımasında kullanılan araçta yaptıkları kontrolde, ihbarda belirtilen gönderinin varlığını tespit ettikleri ve ardından önleme aramasına dayanarak koliyi açmak suretiyle kanıt elde ettikleri anlaşılma olup, olayın bu gerçekleşme biçimi konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Özel Daire "...Arama kararı ya da yazılı arama emri bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması..." isabetsizliğinden bozulmasına karar vermiş, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise "...Suçüstü hâlinin bulunması ve aramanın önleme araması kararı ile yapılması karşısında; mahkûmiyet hükmünün onanması gerektiği..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. İtirazı inceleyen Yargıtay Ceza Genel Kurulunca özetle "Suç konusu uyuşturcu maddenin ele geçirildiği korgo yüklü aracın bulunduğu toplama merkezinin kapalı bir yer olup olmadığının araştırılması, buna göre önleme arama kararı ile arama yapılacak yerlerden olup olmadığının belirlenmesi gerektiğinden" bahisle eksik araştırma nedeniyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Aşağıda arz edilen gerekçelerden dolayı sayın çoğunluk tarafından verilen bozma kararındaki araştırma işlemi dosyaya katkı sağlamayacağından isabetli değildir. Şöyle ki;
Ortaya çıkan hukuksal sorunun çözümü ve özellikle eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesi için öncelikle kargoya verilmiş bir pakete el konulup açılması işleminin CMK’nın 116 ve devamı maddelerinde düzenlenen "arama" koruma tedbiri hükümlerine mi, yoksa aynı Kanun’un 129. maddesinde özel olarak düzenlenen "Postada elkoyma" hükümlerine mi tabi olacağının ortaya konup açıklanması gerekmektedir.
Ceza Genel Kurulunun birçok kararında açıklandığı üzere arama; amacına göre "adli arama" ve "önleme araması" olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya "adli arama", ikinci tür aramaya ise "önleme araması" denilmektedir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukukî nitelikleri, tâbi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır. Genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması; 2559 sayılı PVSK"nın 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği"nin 18-26. maddelerinde düzenlenmiştir. Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama ise, elkoyma ile birlikte 5271 sayılı CMK"nın 116-134, 2559 sayılı PVSK"nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu"nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği"nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiştir.
Haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği önde olmak üzere birçok temel hak ve özgürlüğü ilgilendiren ve bunlara müdahale niteliğinde olan postada elkoyma tedbiri, bu özelliği nedeniyle kanun koyucu tarafından ayrıca ve özel olarak düzenlemiş olup, karar verme yetkisi, kapsamı ve uygulama biçimi yönünden adli ve önleme aramasından ayrı tutulmuştur.
Postada elkoyma hükümlerini düzenleyen CMK’nın 129. maddesi suç tarihinde;
"(1) Suçun delillerini oluşturduğundan şüphe edilen ve gerçeğin ortaya çıkarılması için soruşturma ve kovuşturmada adliyenin eli altında olması zorunlu sayılıp, posta hizmeti veren her türlü resmî veya özel kuruluşta bulunan gönderilere, hâkimin veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararı ile elkonulabilir.
(2) Hâkim kararının veya Cumhuriyet savcısının emrinin kendilerine bildirilmesi üzerine elkoyma işlemini yerine getiren kolluk memurları, birinci fıkrada belirtilen gönderilerin içinde bulunduğu zarfları veya paketleri açamazlar. Elkonulan gönderiler, ilgili posta görevlilerinin huzuru ile mühür altına alınıp derhâl elkoyma kararını veya emrini veren hâkim veya Cumhuriyet savcısına teslim edilir.
(3) Soruşturma ve kovuşturmanın amacına zarar vermek olasılığı bulunmadıkça, alınmış tedbirler ilgililere bildirilir.
(4) Açılmamasına veya açılıp da içeriği bakımından adliyenin eli altında tutulmasına gerek bulunmadığına karar verilen gönderiler, hemen ilgililerine teslim olunur." şeklinde düzenlenmişken, 20.11.2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname"nin 94. maddesi ile;
"(3) Elkoyma kararı veya emrinin aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak verilmesi halinde gönderilerin bulunduğu zarf veya paketler Cumhuriyet savcısının talimatıyla kolluk memurları tarafından açılabilir.
a) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirmesi (madde 174),
2. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
suçları.
b) 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunun 12 nci ve 13 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
c) 21/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 67 nci ve 68 inci maddelerinde tanımlanan suçlar." fıkrası eklenmiş, diğer fıkralar buna göre teselsül ettirilmiş, 08.03.2018 tarihli ve 30354 mükerrer sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 7079 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun"un 89. maddesiyle de anılan fıkra kanunlaşmıştır.
CMK’nın 129.maddesinin uygulama alanının belirlenmesi için burada yer verilen "postada elkoyma" ve "gönderi" kavramlarının açıklanması, ayrıca buna ilişkin karar veya emrin kimler tarafından verilebileceğinin, nerelerde ve nasıl uygulanacağının açığa kavuşturuması gerekmektedir.
Madde metninde anlaşılacağı gibi postada elkoyma, posta hizmeti veren her türlü resmî veya özel kuruluşta bulunan gönderilerden ispata yarayacak nitelikte olanların adliye eli altına alınmasıdır. Gönderiyi kabul eden kuruluşun özel ve resmi olmasının bir önemi yoktur. Yine postada elkoyma işlemi, gönderinin posta hizmeti sağlayıcısına teslim edilmesinden, ilgilisine verilmesine kadar geçecek olan zaman diliminde ve bu süre içerisinde gönderinin bulunduğu yerlerde uygulanabilir. Gönderinin posta hizmeti sağlayıcısında bulunması yeterli olup, kapalı alanda veya nakil aracında olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Çünkü postada elkoyma korumu tedbirinde, girilen ve gönderinin yer aldığı alandaki her nokta aranmamakta, sadece önceden belirlenen bir gönderiye elkoyma işlemi uygulanmaktadır.
Gönderi doktirinde, "Posta hizmeti veren her türlü resmî veya özel kuruluş aracılığıyla gönderilen mektup, telgraf gibi gönderilmiş bilgileri içeren yazı, belge, paket veya koli gibi diğer şeyler" biçiminde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre bir şeyin gönderi sayılması için mektup ve telgraf gibi bilgiler içeren yazılı belge olması şart değildir, posta hizmeti veren kurumlara teslim edilmiş maddi varlığa sahip paket veya koli gibi her şey gönderi sayılmaktadır. Posta hizmetleri Kanunu’da bu yöndedir.
Genel elkoyma tedbirinden farklı olarak postada elkoyma kararı kural olarak hâkim, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde ise Cumhuriyet savcısı tarafından verilebilir, gecikmede sakınca bulunan hâllerde kolluk amirleri postada elkoyma emri veremezler. Öte yandan hâkim kararının veya Cumhuriyet savcısının emrinin kendilerine bildirilmesi üzerine elkoyma işlemini yerine getiren kolluk memurları, gönderilerin içinde bulunduğu zarfları veya paketleri açamazlar. Elkonulan gönderiler, ilgili posta görevlilerinin huzuru ile mühür altına alınıp derhâl elkoyma kararını veya emrini veren hâkim veya Cumhuriyet savcısına teslim edilir. Görüldüğü üzere postada elkoyma da karar vermeye yetikili olanlar ve uygulanma biçimi aramadan tamamen farklıdır. Daha sonra maddeye eklenen düzenlemeler ile gönderinin uyuşuturucu madde olması halinde kolluk memurlarına açma yetkisi verilmiş ise de, suç tarihinde böyle bir yetkileri bulunmamaktadır.
Öte yandan konuyla yakından ilgili CMK’nın 206/2-a ve 217/2. maddelerinde ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmesi hâlinde reddolunacağı ve yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği hüküm altına alınmıştır. Bu açık ve emredici düzenlemelere göre hukuka uygun olarak elde edilmeyen delillerin ispat aracı olarak kullanılması mümkün değildir.
Bu bilgiler ışığında somut olay incelendiğinde;
Olay tutanağı ve tüm dosya içeriği ile yukarda yapılan tanımlar dikkate alındığında kargo şirketine teslimden sonra toplama merkezine getirilip kargo firmasına ait araca yüklenen kolinin gönderi olduğu konusunda duraksama bulunmamaktadır. Bu nedenle CMK’nın 116 ve devamı maddelerinde düzenlenen "arama" koruma tedbiri hükümlerine değil, aynı Kanun’un 129. maddesinde özel olarak düzenlenen "Postada elkoyma" hükümlerine tabi olacaktır.
CMK’nın 129. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hükümlerine göre postada elkoyma işlemi hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının emri ile gerçekleştirilebilir. Kolluk görevlilerince elkoyma gerçekleştirildikten sonra, elkonulan gönderinin açılmaksızın mühür altına alınıp derhâl elkoyma kararını veya emrini veren hâkim veya Cumhuriyet savcısına teslim edilmesi gerekmektedir. Ayrıca önleme arama kararı ile postada elkoyma işlemi yapılamaz. Buna rağmen ihbar alan kolluk görevlilerinin, kargo firması toplama merkezine giderek, firmaya ait kargo taşımasında kullanılan araçta yaptıkları kontrolde, ihbara konu gönderinin varlığını tespit ettikten sonra hâkimden karar veya Cumhuriyet savcısından emir almaksızın, koliye elkoyup önleme araması kararına dayanarak koliyi açmak suretiyle delil elde etmeye çalışmaları, Anayasanın 20 ve 22. maddeleri ile AİHS’nin 8. maddesinde koruma altına alınan özel hayatın gizliliği ve yine gizliliği esas olan haberleşme özgürlüğünün ihlali niteliğinde bulunduğu, dolayısıyla söz konusu gönderi içerisinde ele geçirilen uyuşturucu maddenin delil olarak kullanılmasının hukuka aykırı olduğu ve Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK"nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı açıktır. Söz konusu kolinin açık veya kapalı alanda bulunmasının sonuca etkisi yoktur, açık alandaki araçta elde edilmiş olsa bile belirtilen düzenlemelere aykırı ve dolayısıyla hukuka uygun olmadığından kanıt olarak hükme dayanak yapılması olanaklı değildir.
Açıklanan nedenlerle gönderi içerisinde usulsüz ele geçirilen uyuşturucu maddenin delil olarak kullanılmasının hukuka aykırı olduğu, yapılan işlemin tipik postada elkoyla işlemi olduğu hâlde Özel Dairece hatalı olarak arama koruma tedbiri olarak kabul edildiği, Ceza Genel Kurulunun ise eksik araştırma yönünde bozma karar vererek bu hatalı nitelendirmeyi örtülü de olsa sürdürdüğü, işlemin açıklanan vasfına rağmen bozmada yer verilen araştırmanın dosyaya katkı sağlamayacağı, arama açık alanda yapılmış olsa dahi mevcut hukuka aykırılığın ortadan kalkmayacağı, dolayısıyla bu yöndeki araştırmanın gereksiz olduğu kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun bozma gerekçesine iştirak etmek mümkün olmamıştır",
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; eksik araştırmayla hüküm kurulmadığı,
Düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının farklı gerekçeyle KABULÜNE,
2- Yargıtay 20. Ceza Dairesinin 12.07.2017 tarihli ve 11102-4332 sayılı bozma ilamının 3. paragrafında yer alan "Ancak CMK"nın 119. maddesindeki ‘Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.’ şeklindeki düzenleme gereğince, öncelikle" ibarelerinin ÇIKARTILMASINA ve yerine "Söz konusu kargo toplama merkezinin 2559 sayılı PVSK"nın "önleme araması" başlıklı 9. maddesinin 5. fıkrasında belirtilen yerlerden olup olmadığının ve suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçirildiği kargo yüklü aracın arama işlemi sırasında kargo toplama merkezi ve eklentileri içerisinde bulunup bulunmadığının araştırılması, bu yerin önleme araması kararı ile arama yapılabilecek yerlerden olup olmadığının değerlendirilmesi, önleme araması kararı ile arama yapılamayacak yerlerden ise" şeklindeki ibarelerin YAZILMASINA,
3- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 17.10.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.